Lügendetektor–geht doch!

polygraph photoDer Einsatz eines Polygraphen (Lügendetektor) ist auch im deutschen Strafprozess möglich. Jedenfalls dann, wenn der Lügendetektortest bei dem Beschuldigten oder einem Zeugen freiwillig erfolgt.

Das sagt zumindest das Amtsgericht Bautzen (Urt. v. 26.03.2013 – 40 Ls 330 Js 6351/12). Der Volltext ist beim Kollegen Burhoff erhältlich.

Wann kann ein Lügendetektor im Strafprozess eingesetzt werden?

Das AG Bautzen stellt dabei folgende Kriterien auf, bei deren Vorliegen ein Lügendetektortest vom Strafgericht im Strafprozess verwertet werden kann.

  1. die physiopsychologische Untersuchung muss freiwillig erfolgen,
  2. sie muss in einem geordneten gerichtlichen oder staatsanwaltschaftlichen (Ermittlungs-) Verfahren nach erklärter Freiwilligkeit angeordnet worden sein
  3. die Begutachtung muss durch einen hierfür zertifizierten Sachverständigen unter Laborbedingungen mittels mindestens vier gemessenen Parametern (relative Blutdruckschwankungen, Atmung, elektrischer Hautwiderstand, vasomotorische Aktivität) erfolgen
  4. das Polygraphentestverfahren muss die Tatfrage an sich betreffen, und
  5. das physiopsychologische Befundergebnis darf lediglich zur Entlastung des Angeklagten allein oder neben anderen (Indizien-)Tatsachen verwertet werden.

Wieso soll der Lügendetektor nach Auffassung des BGH nicht eingesetzt werden?

Die erfreuliche Entscheidung steht zwar leider im Widerspruch zur eindeutigen Rechtsprechung des BGH, aber bekanntermaßen muss nicht jede obergerichtliche Rechtsprechung automatisch richtig sein. Der BGH hatte zuletzt zum Einsatz des Lügendetektors im Strafverfahren ausgeführt:

“Denn gegen einen auch nur geringfügigen indiziellen Beweiswert des Ergebnisses einer mittels eines Polygraphen vorgenommenen Untersuchung bestehen die im Urteil des Senats vom 17. Dezember 1998 (1 StR 156/98, BGHSt 44, 308, 323 ff.) dargelegten grundsätzlichen Einwände betreffend den hier allein in Rede stehenden sog. Kontrollfragentest uneingeschränkt weiter. Es wäre deshalb sogar ohne Belang, wenn die Ansicht der Revision richtig wäre, dass inzwischen „eine hinreichend breite Datenbasis“ einen Zusammenhang von mittels des Polygraphen gemessenen Körperreaktionen mit einem bestimmten Verhalten belegen würde. Dies ist aber nicht der Fall. Hierfür genügt die von der Revision angeführte Simulationsstudie mit lediglich 65 Versuchspersonen (vgl. H. Offe/S. Offe, MschrKrim 2004, 86) – bereits ungeachtet methodischer Einwände – nicht. Auch einem maßgeblichen Beitrag amerikanischer Wissenschaftler, die nach eigenem Bekunden einen Großteil ihrer bis zu 40jährigen Laufbahn der Forschung und Entwicklung polygraphischer Techniken gewidmet haben, lassen sich neuere Studien – noch dazu, wie die Revision vorträgt, „an realen Verdächtigen“ – nicht entnehmen (vgl. Honts/Raskin/Kircher in Faigman/Saks/Sanders/Cheng, Modern Scientific Evidence, The Law and Science of Expert Testimony, Volume 5 [2009], S. 297 ff.).” (BGH 1 StR 509/10)

Warum die Rechtsprechung des BGH zum Ploygraphen nicht nachvollziehbar ist

Die Rechtsprechung des BGH ist aus diversen Gründen, die hier in der Kürze nicht dargelegt werden können, nicht nachvollziehbar. Verkürzt dargestellt beruft sich der BGH darauf, dass die wissenschaftliche Grundlagenarbeit unzureichend sei und die Fehlerquote der Methode zu hoch. Nach dieser Massstäben müssten jedoch zahlreiche weitere forensische Wissenschaften und Methoden als “völlig ungeeignete Beweismittel” eingestuft werden. Diesen Schritt geht die Rechtsprechung aber an sonst keiner anderen Stelle, vielmehr wird selbst Methoden, die eine – wissenschaftlich breit und fundiert erforschte Fehlerquote von bis zu 50% haben (also “fifty-fifty”-Chance eines falschen Ergebnisses) – immer noch ein “eingeschränkter Beweiswert” attestiert, so z.B. einer fehlerhaft durchgeführten Wahllichtbildvorlage oder einer Einzellichtbildvorlage.

An der Grundlagenforschung beim Polygraphen hat sich jedoch in den vergangenen Jahren einiges getan, was der BGH in der oben genannten Entscheidung erneut “weggewischt” hat.

Wieso ein Strafrichter, ein Schöffengericht und eine Strafkammer dennoch den Lügendetektortest als Indiztatsache verwerten dürfen

Interessant an der Entscheidung des AG Bautzen ist die gewählte Begründung. Die freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) wird ganz klar in den Vordergrund gestellt. Zudem werden alle wesentlichen Punkte der hochstreitigen Debatte um den Einsatz der Polygraphie im deutschen Strafprozess angesprochen:

“Im Übrigen ist ein Sachverständiger nicht schon dann ein i.S.d. § 244 III,2 StPO ungeeignetes Beweismittel, wenn er absehbar aus den Anknüpfungstatsachen keine sicheren und eindeutigen Schlüsse zu ziehen vermag; als Beweismittel eignet er sich vielmehr schon dann, wenn seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen können (BGH, Urt. v. 01.12.2011, NStZ 2012, 345).
Das Schöffengericht verkennt nicht, dass der Einsatz von Polygraphentests in der forensichen Praxis umstritten ist. Zunächst ist festzuhalten, dass eine polygraphische Untersuchung weder gegen Verfassungsgrundsätze verstößt noch eine verbotene Vernehmungsmethode nach § 136a StPO darstellt, so der Beschuldigte freiwillig an einer polygraphischen Untersuchung mitwirkt (BGH 1, StR 156/98). Der Einsatz eines Polygraphen und die Verwertung der erlangten Erkenntnisse stellt keinen Verstoß gegen die Menschenwürde des Beschuldigten nach Art. 1 Abs. 1 GG dar (BGH, aaO.). Der Bundesgerichtshof konstatiert in diesem Zusammenhang, dass zwar willentlich nicht unmittelbar beeinflusste körperliche Vorgänge gemessen werden; diese ermöglichen aber keinen „Einblick in die Seele des Beschuldigten“, weshalb der Beschuldigte während der Untersuchung auch nicht zu einem „Objekt in einem apparativen Vorgang“ degradiert werde (BGH, aaO., Rz. 32, Juris-Recherche).
Keineswegs wird der Angeklagte durch eine psychologische Untersuchung zum bloßen Objekt der Ermittlungen. Denn vor der Untersuchung ist ihm bekannt, unter welchem Verdacht er steht. Die Freiwilligkeit der Testteilnahme wird ihm zu jedem Zeitpunkt bewusst gemacht, auch, dass er jederzeit die Untersuchung abbrechen kann. Darüber hinaus wird ihm erläutert, welche unwillkürlichen körperlichen Reaktionen unter Umständen auftreten können und wie diese messbar gemacht werden können. Der im Weiteren gegen die Polygraphentestuntersuchung vorgebrachte Einwand des „Einblicks in die Seele des Angeklagten“ ist schon deswegen abwegig, weil er – hier nicht vorkommende – Ähnlichkeiten mit einem „Auditingverfahren“ oder gar einer Gehirnwäsche suggeriert, worum es hier nicht im Geringsten geht. Vielmehr werden körperliche Begleiterscheingungen wie eine Art „Vergrößerungsglas“ erfasst und sichtbar gemacht (AG Demmin, Urteil vom 07.09.1998, 94 Ls 182/98).
Doch selbst, wenn man davon ausginge, dass ein – was kaum denkbar wäre – ohne Einwilligung durchgeführter Polygraphentest die Menschenwürde verletzte, so stündeArtikel 1 Abs. 1 GG einen mit Einwilligung vorgenommenen Test nicht entgegen;Artikel 1 Abs. 1 GG dient nämlich nicht der Einschränkung, sondern dem Schutz der Freiheit, über sich selbst zu verfügen (BVerfG 49, 286, 298) und greift daher als Einwilligungsschranke nicht durch.
Aus dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt bei Grundrechten folgt im Übrigen, dass die verfassungsrechtlich gegebene Freiheit zur Disposition über ein Grundrechtsgut, nämlich das des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Artikel 2 Abs. 1 GG, durch ein Gesetz eingeschränkt werden kann. Einer als Ausprägung dieser Willensfreiheit geformten Einwilligung stünde der Einwilligungsvorbehalt gemäß § 136a Abs. 3 StPOdann entgegen, wenn es sich bei dem Einsatz des Polygraphen um eine verbotene Vernehmungsmethode nach § 136a Abs. 1 StPO handelte. Dem ist jedoch nicht so: Denn zum einen handelt es sich bei § 136a Abs. 3 StPO um eine staatliche Freiheitsbeschränkung, für die nach ganz herrschender Meinung ein aus dem Vorbehalt des Gesetzes abgeleitetes Analogieverbot gilt (Amelung, NStZ 81, 446). Darüber hinaus fehlt es an der für eine Analogie notwendigen „Gleichheit der Interessenlage“: Der Beschuldigte soll davor geschützt werden, dass die in § 136aAbs. 1 StPO genannten Vernehmungsmittel benutzt werden, einen Verdächtigen zu überführen (Amelung, aaO.) Selbst also, wenn man ein Analogieverbot verneinen würde, stünde § 136a Abs. 3 StPO einer Verwertung dann nicht entgegen, wenn das Untersuchungsergebnis lediglich zu Gunsten für den Beschuldigten verwertet würde (Amelung, aaO.) Mithin stehen der Verwertung eines Polygraphentests, sofern das Untersuchungsergebnis lediglich zu Gunsten des Beschuldigten verwertet wird, weder verfassungsrechtliche Aspekte noch solche des formellen Strafrechts entgegen.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die europäische Rechtspraxis zu verweisen und namentlich auf die Republik Polen, das eines der europäischen Länder ist, in denen der Polygraph seit längerer Zeit bereits im Strafverfahren angewendet wird (ausführlich hierzu Jaworski, NStZ 2008, 195 ff.) .
In der Bundesrepublik ist insbesondere in Familienverfahren das Ergebnis einer physiopsychologischen Befragung einer der Verfahrensparteien bei der Entscheidung über das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind nach § 1634 BGB als zulässig angesehen worden (u.a. OLG Bamberg, NJW 1995, 1684), ebenso das Oberlandesgericht Koblenz (Beschluss vom 23. Juli 1996, AZ: 15 UF 121/96) und das Oberlandesgericht Dresden (AZ: 24 WF 1201/10 v. 31.03.2011). Ob die so formulierte „Durchleuchtung einer Person“ ein unzulässiger Eingriff in das durch Artikel 2 Abs. 1 i.V. mit Artikel 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht des jeweiligen Betroffenen erkannt werden muss, hat die 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts in einem Nichtannahmebeschluss für den Fall der Einwilligung des Beschuldigten in die Anwendung eines Polygraphen ausdrücklich offen gelassen (BVerfG, StraFo 1998, 16). Der Bundesgerichtshof stuft die polygraphische Untersuchung im Ergebnis als ein ungeeignetes Beweismittel lediglich aus Gründen der Validität der Untersuchungsergebnisse ein und kritisiert das Verfahren anhand der im Rahmen einer physiopsychologischen Untersuchung vorgenommen Kontrollfragen (BGH, 1 StR 156/98). Auf den Aspekt des so genannten „Friendly-Examiner-Syndrom“, also der Proband müsse annehmen, ein für ihn ungünstiges Ergebnis werde in derselben Weise Berücksichtigung finden wie ein günstiges, weswegen verlässliche Resultate von vornherein zweifelhaft sind, was der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 14. Oktober 1998 (AZ: 3 StR 236/98) noch hervorgehoben hat, hält er in seiner Entscheidung vom 17.12.1998 (BGH 1 StR 156/98) nicht mehr für entscheidungserheblich. Dies deshalb, weil er dem den Kontrollfragenverfahren als wesentliche Prämisse zu Grunde liegenden Unterschied bezüglich des Erregungszustandes zwischen Täter und Nichttäter schon bei tatbezogenen Fragen nicht als zwingend ansieht (BGH, aa.O). Im Wesentlichen stützt sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung auf ein von Steller erstattes Gutachten, wonach der Proband neben physischen Tätigkeiten (z.B. „Beißen auf die Zunge“) auch mentale Aktivitäten entwickeln könne, wie etwa thematisch abweichende Gedankenarbeit, beispielsweise das Lösen von Rechenaufgaben. Derart manipulierende Mittel seien kurzfristig erlern- und trainierbar (Nachweise in BGH, aaO, Juris-Recherche, dort Rz. 71).
Diesem Einwand manipulativer Techniken ist jedoch entgegen zu halten, dass allein die Kenntnis des Beschuldigten, der Test werde keinesfalls zu seinen Ungunsten verwertet, „den tatbezogenen Fragen noch lange nicht die Bedrohlichkeit nimmt; denn letztendlich verlöre der Proband nicht nur vor dem Untersucher sein Gesicht, sondern auch meist vor seinem Verteidiger, in nicht wenigen Fällen sogar vor nahen Angehörigen“ (Putzke/Scheinfeld/Klein/Undeutsch: Polygrafische Untersuchungen im Strafprozeß, ZStW 2009,607,619)
Bezüglich der Treffsicherheit physiopsychologischer Untersuchungen zur Verdachtsabklärung ist auf die Untersuchung von Undeutsch/Klein 1999 hinzuweisen, wonach eine als „pilot study“ unter Feldbedingungen an 66 Versuchspersonen durchgeführte Untersuchung eine Treffgenauigkeit von 98,5 % ergab (Undeutsch/Klein, Wissenschaftliches Gutachten zum Beweiswert physiopsychologischer Untersuchungen, Praxis der Rechtspsychologie 1999, S. 73 bis 77). Die Überlegenheit physiopsychologischer Verfahren gegenüber anderen Methoden der forensischen Aussageuntersuchungen hat Steller (derselbe!) begründet, indem er hervorhob, dass die in der forensischen Praxis in der Bundesrepublik Deutschland im großen Umfang angewendete „rein“ psychologische Aussagebegutachtung „nicht annähernd so gründlich wissenschaftlich überprüft wurde wie die physiopsychologische Methode“ (Steller, in: Wegener 1981, S. 56 f, mN). Soweit im Weiteren die Treffsicherheit physiopsychologischer Untersuchungen hinsichtlich der Verdachtsabklärung damit begründet wird, es stünden nicht ausreichend valide Zahlen insbesondere durch Feldstudien in prozentualer Errechnung von so genannten „Trefferquoten“ vor (BGH 1, StR 156/98, Jurisrecherche, Rz. 56 ff. ), ist dem entgegenzuhalten, dass bei dem bislang durchgeführten „rein aussagepsychologischen“ Begutachtungen belastbare Zahlen ebenso wenig vorliegen.
Wenig nachvollziehbar ist die in diesem Zusammenhang erhobene Kritik an den physiopsychologischen Untersuchungsmethoden schon deshalb, weil beispielsweise eine Treffgenauigkeit von „nur“ 75 % als zu ungenau angesehen werde. Im Vergleich mit „herkömmlichen“ rein aussagepsychologischen Begutachtungen ist die Forderung nach einer Treffgenauigkeit wie bei einem serologischen oder DNA-Gutachten wenig seriös (Willutzki, Zur rechtlichen Zulässigkeit des Polygraphentests in familiengerichtlichen Verfahren in Salzgeber/Stadler/Willutzki Polygraphie. Möglichkeiten und Grenzen physiopsychologischer Aussagebegutachtung, Köln, 2000, 101). Die Genauigkeit der Methode wird – wie hier – auch dadurch erhöht, dass nicht nur drei Parameter gemessen werden (Blutdruck, elektrischer Hautwiderstand und Atmung), sondern auch vasomotorische Aktivitäten, also Gefäßverengung und Gefäßerweiterung).” (AG Bautzen, aaO)

Keine “Einmischung” in die freie Beweiswürdigung des Tatrichters durch den BGH

Das Gericht setzt sich in seiner Entscheidung natürlich auch mit der Auffassung des BGH auseinander und kommt zu dem m.E. zutreffenden Ergebnis, dass die Ablehnung des Polygraphen als “völlig ungeeignetes Beweismittel” einen unzulässigen Eingriff in die freie Beweiswürdigung des Tatgerichts nach § 261 StPO darstellt:

“Im Übrigen ist der freien richterlichen Beweiswürdigung kein Grundsatz dergestalt zu entnehmen, dass eine wissenschaftliche Methode in der Praxis als brauchbar oder unbrauchbar erst ab einem bestimmten Grad von Wahrscheinlichkeit anzusehen wäre. Dann aber darf man die physiopsychologische Untersuchung durch Einsatz eines Polygraphentests nicht von vornherein als völlig ungeeignetes Beweismittel im Sinne von § 243 Abs. 3 Satz 2 StPO ansehen. Dass etwa im Bereich des Familienrechts – wie oben dargestellt – Polygraphentests als nicht nur zulässig, sondern mit Beweiswert versehen angesehen werden, im Strafverfahren jedoch deren Validität angezweifelt wird, ist nicht nur unverständlich, sondern stellt die Einheitlichkeit der Rechtsordnung in Fragen des Beweisrechts an sich auf den Kopf. Mag das Beweis- und Beweismittelrecht in den unterschiedlichen Verfahrensarten auch divergent ausgestaltet sein, so kann ein Beweismittel in bestimmten Verfahren doch nicht aufgrund fehlender Validität als ungeeignet angesehen werden, wenn dieser Umstand in anderen Verfahrensarten, insbesondere in Familienrechtsverfahren, überhaupt nicht in Abrede gestellt wird.” (AG Bautzen, aaO)

Auch die (verfehlten) Einwände des BGH (vgl. BGH 1 StR 165/98), die vom Gutachter gewählten Kontrollfragen seien für das Gericht nicht überprüfbar,

“ … Die Auswahl der Kontrollfragen ist im wesentlichen abhängig von der Person des Untersuchers und seiner Erfahrung mit dem Testverfahren. Sie ist methodisch daher als intuitiv zu bezeichnen.

Infolgedessen ist vor allem dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt. Es müßte die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen, ohne diese nachvollziehen und überprüfen zu können. Das Gericht könnte die nach der Strafprozeßordnung ausschließlich ihm zugewiesene Kompetenz nicht wahrnehmen und würde damit zugleich seiner Aufgabe, eine eigen- und letztverantwortliche Entscheidung zu treffen, nicht gerecht werden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Urt. 26. November 1997 – Verf.Nr. 371/1995; U.S. District Court D. Arizona aaO).” (BGH 1 StR 156/98)

weswegen dem Gericht die Kontrolle des Sachverständigen entgegen § 78 StPO nicht mehr möglich sei, weist das AG Bautzen unter Hinweis auf die freie Beweiswürdigung zurück:

“Soweit dem physiopsychologischen Verfahren entgegengehalten wird, es gäbe für den Untersucher keine zuverlässigen Möglichkeiten objektiver Überprüfung des Untersuchungsablaufes, weswegen er nicht feststellen könne, ob und inwieweit ihm Auswahl und Formulierung der Kontrollfragen in dem methodischen Ansatz gelungen, also tatsächlich auf die Person des Beschuldigten und den spezifischen Tatvorwurf zugeschnitten sind (vgl. BGH 1, StR 156/98, Juris-Recherche, Rz. 52) und infolgedessen dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt sei, weswegen es die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen müsse, ohne sie nachvollziehen und überprüfen zu können, ist dem der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( § 261StPO) entgegen zu setzen, was es dem Gericht ermöglicht, ein Beweismittel nicht zu berücksichtigen, von dessen Beweiswert es nicht überzeugt ist. Denn im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Gericht ohnehin die Pflicht, die Beweise vollständig zu würdigen und insbesondere bei einem Sachverständigengutachten, gleich welcher Art, nicht ausschließlich – wie häufig in der Praxis beobachtet – das zusammenfassende Gesamtergebnis des Sachverständigengutachtens zu bewerten, sondern sich intensiv mit der Methodik und der Darstellung und dem Zustandekommen des Sachverständigenbeweises zu befassen. Nichts anderes gilt bei der Beurteilung von rein aussagepsychologischen Begutachtungen oder auch unfallanalytischen Untersuchungen. Weshalb also vor diesem Hintergrund diese „zusätzliche Indizquelle verstopft“ (Putzke/Scheinfeld: Entlastungsbeweis: polygraphische Untersuchung – Taktisches zur Beweismittelerhebung im Strafverfahren, StraFo 2010, 58, 61) werden soll, ist unverständlich.“ (AG Bautzen, aaO)

Lügendetektor als letzte Chance?

Die Entscheidung zeigt deutlich, dass der Lügendetektor im deutschen Strafprozess eingesetzt werden kann. Polygraphie ist in vielen Fällen, insbesondere wenn aussagepsychologische Gutachten hinsichtlich den Angeklagten belastender Aussagen vorliegen, die letzte Chance auf “Waffengleichheit” für den Angeklagten und die Verteidigung. Denn nur so kann man dem aussagepsychologischen Sachverständigengutachten ein Sachverständigengutachten bezogen auf die Aussage des Angeklagten entgegensetzen, da eine aussagepsychologische Begutachtung der Einlassung des Angeklagten in aller Regel aus methodischen Gründen nicht durchführbar ist.

Photo by Vibragiel

Akteneinsicht erforderlich? Dann auch Pflichtverteidiger erforderlich!

aktenordner photo

Die Vorschift des § 140 StPO regelt die Beiordnung eines Pflichtverteidigers. Neben dem Katalog des § 140 Abs. 1 StPO stellt § 140 Abs. 2 StPO eine Generalklausel dar, die – einer Generalklausel entsprechend – oft etwas abstrakt formuliert ist. Eine Bestellung eines Verteidigers kommt nach § 140 Abs. 2 StPO unter anderem wegen der „Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage” in Betracht.

Braucht man Aktenkenntnis zur Verteidigung gegen die Vorwürfe der Anklage, ist die Sach- und Rechtslage schwierig.

“Als schwierig ist die Sachlage eines Verfahrens u. a. dann zu bewerten, wenn die Hauptverhandlung ohne Aktenkenntnis nicht umfassend vorbereitet werden kann. Da nur ein Verteidiger Akteneinsicht erhält, würde die Nichtbeiordnung eines Verteidigers in derartigen Fällen dem Gebot eines fairen Verfahrens widersprechen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 140 Rn. 27 m. w. N.).” (LG Waldshut-Tiengen 1 Qs 62/13)

Schweigende Verteidigung bedingt immer Akteneinsicht

Insbesondere Schweigen im Rahmen der Hauptverhandlung und der daraus resultierende Zwang, sich mit den einzelnen in der Akte befindlichen Belastungsindizien auseinanderzusetzen, macht die Aktenkenntnis unumgänglich.

“Ein Angeklagter, der – worauf die Ausführungen der Verteidigung hindeuten – den Tatvorwurf in der Hauptverhandlung bestreiten wird, besitzt in einem solchen Fall wenig Möglichkeit, sich durch eigene Äußerungen zur Sachlage zu verteidigen. Eine eingehende Auseinandersetzung mit den Belastungsindizien und deren lückenlose Gesamtwürdigung sind dann von besonderer Bedeutung. Gemessen daran ist eine ordnungsgemäße Verteidigung nur dann möglich, wenn sich der Angeklagte mit den Ermittlungsergebnissen vor der Hauptverhandlung ähnlich hat befassen können wie Gericht und Staatsanwaltschaft. Dies lässt sich – zumal hier nicht nur Aktenteile aus der Strafakte, welche dem Angeklagten zur Vorbereitung auf die Hauptverhandlung in Kopie zur Verfügung gestellt werden könnten, sondern auch die beigezogenen Akten des Sozialgerichts Freiburg von Bedeutung sind – nur durch Akteneinsicht bewerkstelligen, und das Recht hierzu hat allein der Verteidiger (§ 147 StPO).” (LG Waldshut-Tiengen, aaO)

Photo by Skley

Parken mit fremdem Schwerbehindertenausweis? – Keine Straftat!

behindert park photoWer in seinem Fahrzeug einen für eine andere Person ausgestellten Schwerbehindertenparkausweis auslegt, begeht keinen Missbrauch von Ausweispapieren gemäß § 281 StGB. (OLG Stuttgart, 2 Ss 349/13)

Im entschiedenen Fall hatte eine Mutter den Behindertenausweis ihres Sohnes in ihrem Auto ausgelegt, auf einem Behindertenparkplatz geparkt und war anschliessend mit ihrem Begleiter “shoppen” gegangen. Der Sohn war nicht dabei und die Einkäufe waren auch nicht für ihn gedacht. Dafür gab es saftige Geldstrafen, 40 Tagessätze für die Mutter und 50 Tagessätze für den Begleiter, zu je 40 Euro. Insgesamt also 1.600 bzw. 2.000 Euro!

Was sind Ausweispapiere im Sinne von § 281 StGB?

“Ausweispapiere sind Papiere, die dem Nachweis der Identität oder der persönlichen Verhältnisse einer Person dienen und von einer öffentlichen Stelle ausgestellt sind (vgl. Zieschang in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. § 281 Rn. 4). Der Begriff „Ausweispapier“ im Sinne von § 281 StGB entspricht inhaltlich dem Begriff des „amtlichen Ausweises“ im Sinne von § 275 StGB (vgl. Erb in Münchner Kommentar zum StGB, Band 4 (2006), § 281 Rn. 2).” (OLG Stuttgart, aaO)

Wieso ist die unberechtigte Auslage des Behindertenausweises nicht strafbar?

§ 281 StGB setzt jedoch voraus, dass ein amtliches Ausweispapier zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht wird. Zwar wird bei Auslage des Ausweises vorgetäuscht, dass das geparkte Fahrzeug vermeintlich berechtigt auf dem Behindertenparkplatz abgestellt wurde. Diese Täuschung reicht aber nicht aus.

Identitätstäuschung erforderlich

Vielmehr setzt eine Täuschung im Sinne von § 281 StGB voraus, dass über die Identität des Ausweisinhabers getäuscht wird.

“Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 281 StGB nur anwendbar, wenn der für eine andere Person ausgestellte Ausweis dazu benutzt wird, den Irrtum zu erwecken, der Benutzende sei die Person, für die der Ausweis ausgestellt worden ist (BGH, Urteil vom 5. April 1961, 2 StR 71/61, BGHSt 16, 33, 34; BGH, Urteil vom 15. November 1968, 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278 Rn. 10, zitiert nach […]; BGH, Beschluss vom 27. Januar 1971 – 3 StR 319/70, zitiert nach […]; BGH, Urteil vom 3. November 1981, 5 StR 435/81, bei Holtz, MDR 1982, 280). Zweck des Handelns muss sein, einen Dritten in den Irrtum zu versetzen, dass der Täter selbst oder ein anderer, für den er das Papier gebraucht, mit dem durch die Urkunde Ausgewiesenen personengleich sei (BGH, Urteil vom 15. November 1968 – 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278 Rn. 10, zitiert nach […]).” (OLG Stuttgart, aaO)

Keine IdentitätsTäuschung durch Auslage auf dem Armaturenbrett

Eine Täuschung dahingehend, dass die den Ausweis benutzende Person (der Fahrer) zugleich der berechtigte Inhaber des Schwerbehindertenausweises sei, liegt aber bei schlichter Auslage des Ausweises auf dem Armaturenbrett des Fahrzeugs gar nicht vor. Denn dass der Schwerbehindertenausweis auf den Fahrer des Fahrzeugs ausgestellt sei, ist auch bei ordnungsgemäßer Verwendung des Ausweises nicht “Erklärungsinhalt” der Auslage im Fahrzeug:

“Dies ist bei der Auslage eines für eine andere Person ausgestellten Parkausweises für Behinderte aber nicht der Fall. Der den Parkausweis auslegende Fahrer des Pkws gibt nicht notwendigerweise vor, auch der Inhaber des Parkausweises zu sein. Die Parkerleichterung gilt nämlich nicht nur für den Behinderten als Selbstfahrer, sondern auch für den ihn jeweils befördernden Fahrzeugführer, wobei die Fahrt allerdings der Beförderung des Behinderten dienen muss (vgl. Berr/Hauser/Schäpe, Das Recht des ruhenden Verkehrs, 2. Aufl., Rn. 544; Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl. § 12 StVO, Rn. 60b; Heß in Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl. § 12 StVO Rn. 85). In der Anlage 3 zur StVO ist zum Zeichen 315 (Parken auf Gehwegen, lfd. Nr. 10) unter „Erläuterungen“ aufgeführt, dass durch Zusatzzeichen die Parkerlaubnis zu Gunsten der mit besonderem Parkausweis versehenen schwerbehinderten Menschen unter bestimmten Voraussetzungen beschränkt sein kann. Zum Zeichen 314 (Parken, lfd. Nr. 7) ist erläutert, dass durch Zusatzzeichen mit Rollstuhlfahrersinnbild die Parkerlaubnis für schwerbehinderte Menschen unter bestimmten Voraussetzungen beschränkt sein kann. Der Wortlaut („für“ bzw. „zu Gunsten“) enthält keine Einschränkung dahingehend, dass der Schwerbehinderte das Fahrzeug selbst führen muss (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 27. Juni 1985, 2 Ob OWi 114/85, NJW 1986, 794, 795). Ebenso verhält es sich bei der Verwaltungsvorschrift zu § 46 StVO, die die Voraussetzungen und die Ausgestaltung von Ausnahmegenehmigungen für schwerbehinderte Menschen gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 11 StVO regelt (vgl. Verwaltungsvorschrift zu § 46 StVO, Rn. 118 ff, 131 ff, abgedruckt in Hentschel/König/Dauer, § 46 StVO Rn. 18). Danach können schwerbehinderten Menschen bestimmte Parkerleichterungen gestattet werden. Auch schwerbehinderten Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung, die keine Fahrerlaubnis besitzen, kann eine Ausnahmegenehmigung des Inhalts erteilt werden, dass der sie jeweils befördernde Kraftfahrzeugführer von den entsprechenden Vorschriften der StVO befreit ist” (OLG Stuttgart, aaO)

Ist die Auslage möglicherweise doch strafbar?

Wie immer gilt, 2 Juristen, (mindestens) 3 Meinungen. Es sind schon Verurteilungen wegen § 281 StGB in Fällen wie dem dargestellten erfolgt. Darauf weist das OLG Stuttgart selbst hin, allerdings auch die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs:

“Zwar hat das Bayerische Oberste Landesgericht mit Beschluss vom 30. Dezember 2004 (Az. 5 StRR 336/04) die Revision gegen ein Berufungsurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 8. September 2004 als offensichtlich unbegründet verworfen und damit die Verurteilung der dortigen Angeklagten nach § 281 StGB bestätigt. Die Angeklagte hatte in jenem Verfahren ohne Parkschein auf einem gebührenpflichtigen Parkplatz geparkt, wobei der für ihre Mutter ausgestellte Parkausweis für Behinderte im Fahrzeug ausgelegt war.

Der Bundesgerichtshof hatte aber bereits zuvor entschieden, dass das subjektive Tatbestandsmerkmal „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ im Sinne von § 281 StGB eine Identitätstäuschung erfordert (Nachweise vgl. oben unter Ziffer II 2 b).

Die im Ergebnis abweichende Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 30. Dezember 2004 hindert den Senat nicht, der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu folgen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Mai 1959, 4 StR 115/59, BGHSt 13, 149).”

Pflichtverteidigerbeiordnung wegen “Schwere der Tat” – Ungerechte Arithmetik?

rechner photo

4 Monate ohne Bewährung + 8 Monate drohender Bewährungswiderruf = Schwere der Tat = Pflichtverteidiger! Auf diese einfache “Formel” lässt sich die Auffassung des OLG Nürnberg im Beschluss vom 16.01.2014 (2 OLG 8 Ss 259/13) reduzieren.

“Ein Fall der wegen der Schwere der Tat notwendigen Verteidigung gemäß § 140 Abs. 2 StPO liegt in der Regel bereits dann vor, wenn der Angeklagte in erster Instanz zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten ohne Bewährung verurteilt worden ist, nur er Berufung eingelegt hat und für den Fall seiner rechtskräftigen Verurteilung mit dem Widerruf einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von acht Monaten rechnen muss, die insgesamt drohende Freiheitsstrafe somit ein Jahr beträgt.” (OLG Nürnberg, aaO)

Im Rahmen der Entscheidung werden die Grundzüge der Verteidigerbestellung wegen der “Schwere der Tat” gemäss § 140 Abs. 2 StPO schön dargestellt:

Pflichtverteidigerbeiordnung immer erforderlich, wenn 1 Jahr ohne Bewährung im laufenden Verfahren droht

Dass wegen der “Schwere der Tat” jedenfalls (spätestens)  ab einer drohenden Freiheiheitsstrafe von einem Jahr dem Angeklagten ein Pflichtverteidiger zu bestellen ist, ist mittlerweile gefestigte Rechtsprechung, die das OLG Nürnberg schön zusammengestellt hat.

“Die Grenze zur schweren Tat wird mittlerweile einhellig bei um einem Jahr Freiheitsstrafe gezogen, wobei die überwiegende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte die Mitwirkung eines Verteidigers in der Regel als notwendig ansieht, wenn Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber ohne Strafaussetzung zur Bewährung droht (BayObLG NJW 1995, 2738 Rdn. 4 nach juris; KG StraFo 2013, 425 Rdn. 6 nach juris; NStZ-RR 2013, 116 Rdn. 4 nach juris; OLG Brandenburg NJW 2005, 521, sowie Beschlüsse vom 09.01.2006 – 1 Ss 109/05, Rdn. 10 nach juris; vom 24.01.2011 – (1) 53 Ss 187/10, Rdn. 8 nach juris, und vom 07.11.2007 – 1 Ss 90/07, Rdn. 5 nach juris; OLG Hamm StV 2002, 237 Rdn. 6 nach juris; StV 2004, 586 Rdn. 5 nach juris, sowie Beschluss vom 15.04.2008 – 4 Ss 127/08, Rdn. 10 nach juris; OLG Köln StraFo 2003, 420 Rdn. 7 nach juris; OLG Naumburg StV 2013, 433 Rdn. 9 nach juris; OLG Jena StraFo 2005, 200, Rdn. 5 nach juris, sowie Beschluss vom 22.04.2009 – 1 Ws 148/09, Rdn. 13 nach juris; KMR-StPO/Haizmann §140 Rdn. 27; wohl auch OLG Celle Beschluss vom 30.05.2012 – 32 Ss 52/12, Rdn. 11 nach juris; OLG Koblenz StraFo 2006, 285 Rdn. 8 nach juris; so auch – ohne abschließende Entscheidung – OLG Karlsruhe NStZ 1991, 505 Rdn. 9 nach juris).” (OLG Nürnberg, aaO)

Beiordnung auch dann, wenn “nur” Bewährungsstrafe droht

Ob das erreichen der “Jahresgrenze” nur dann eine Pflichtverteidigerbeiordnung rechtfertigt, wenn die drohende Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, ist umstritten. Die vorzugswürdige Auffassung, dass schon eine drohende Bewährungsstrafe die Beiordnung gebietet,  wird ebenfalls von zahlreichen Oberlandesgerichten vertreten.

Nach der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte soll dies selbst dann gelten, wenn die Vollstreckung der zu erwartenden Freiheitsstrafe von einem Jahr zur Bewährung ausgesetzt wird (so etwa OLG Frankfurt StraFo 2000, 344 Rdn. 2 nach juris; OLG Hamm – 2. Strafsenat – NStZ-RR 2001, 373 Rdn. 9 nach juris; OLG Saarbrücken Beschluss vom 24.04.2007 – Ss 25/2007 (28/07), Rdn. 8 nach juris; so auch KK-StPO/Laufhütte, 7. Aufl, § 140 Rdn. 21; s.a. OLG Braunschweig StV 1996, 6: bei zur Bewährung ausgesetzter Freiheitsstrafe von über einem Jahr; anderer Ansicht OLG Hamm Beschluss vom 12.02.2008 – 3 Ss 541/07, Rdn. 18 nach juris, und OLG München NJW 2006, 789 Rdn. 13 nach juris). (OLG Nürnberg, aaO)

Was ist bei drohendem Bewährungswiderruf in anderer Sache?

Das OLG Nürnberg bestätigt mit der vorliegenden Entscheidung die Auffassung vieler Oberlandesgerichte, dass es für die Berechnung des Strafübels von einem Jahr Freiheitsstrafe auf die Summe der Strafen aus dem laufenden Verfahren und dem Verfahren, in dem der Bewährungswiderruf droht, ankommt.

“Der Senat ist im Einklang hiermit bereits in seinen Beschlüssen vom 30.05.2005 (2 St OLG Ss 57/05), 12.10.2005 (2 St OLG Ss 211/05) und 22.02.2006 (2 St OLG Ss 14/06) davon ausgegangen, auch wenn der Angeklagte mit einem Bewährungswiderruf zu rechnen habe, sei eine Verteidigerbestellung nicht regelmäßig, sondern nur dann geboten, wenn die Summe der zur Bewährung ausgesetzten und der neu zu erwartenden Strafe die Grenze von einem Jahr erreicht oder darüber liegt (jeweils unter Hinweis auf BayObLGSt 1995, 56 = NJW 1995, 2738; KG NStZ-RR 2002, 242; OLG Hamm StV 2002, 237; OLG Köln StV 1993, 402).” (OLG Nürnberg, aaO)

Bekomme ich auch einen Pflichtverteidiger wenn mir weniger als ein Jahr Freiheitsstrafe droht?

Das ist eine interessante und viel diskutierte Frage. Eine eindeutige Antwort gibt es nicht. Kritiker der oben dargestellten Rechtsprechung fragen jedenfalls zu Recht, wer die allgegenwärtige Jahresgrenze überhaupt aufgestellt hat. Wieso sind z.B. 6 Monate Gefängnis “nicht so schlimm”? Was ist mit den Angeklagten, die bei der oben dargestellten Arithmetik “durch den Rechenschieber” fallen? Es mutet zynisch an einem Angeklagten sagen zu müssen, “Sie brauchen doch gar keinen Verteidiger, Ihnen drohen doch “nur” 11 Monate Knast!” Leider ist dieser Zynismus gelebter Alltag in der Strafjustiz.

Besserung ist jedoch nicht ausgeschlossen, denn die oben dargestellte Straferwartung von einem Jahr stellt zum Glück – wie auch das OLG Nürnberg betont – keine starre Grenze dar.

Einigkeit besteht darin, dass es sich bei der Straferwartung von einem Jahr nicht um eine starre Grenze handelt (vgl. nur OLG Celle Beschluss vom 30.05.2012 – 32 Ss 52/12, Rdn. 10 nach juris; OLG Düsseldorf StraFo 1998, 341 Rdn. 5 nach juris; NStZ-RR 2001, 52 Rdn. 4 nach juris; OLG Hamm Beschluss vom 12.02.2008 – 3 Ss 541/07, Rdn. 18 nach juris; OLG Köln StraFo 2003, 420 Rdn. 8 nach juris; OLG Naumburg StV 2013, 433 Rdn. 9 nach juris; Meyer-Goßner, aaO. §140 Rdn. 23 m.w.N.). Demgemäß kann unter besonderen Umständen auch schon bei einer Straferwartung von weniger als einem Jahr die Mitwirkung eines Verteidigers geboten sein (OLG Köln StraFo 2003, 420 Rdn. 8 nach juris). So hat das OLG Koblenz (StraFo 2006, 285 Rdn. 8 und 9) bereits bei sieben Monaten Freiheitsstrafe einen Fall der notwendigen Verteidigung bejaht (vier Monate und drohender Widerruf drei Monate), während andere Oberlandesgerichte acht Monate wegen deutlicher Unterschreitung der Jahresgrenze (KG NStZ-RR 2013, 116 Rdn. 4 nach juris), neun (OLG Oldenburg NdsRpfl 2005, 255 Rdn. 4 nach juris) oder zehn Monate Freiheitsstrafe (OLG Dresden NStZ-RR 2005, 318 Rdn. 10 nach juris) nicht ausreichen ließen, um einen Fall der notwendigen Verteidigung anzunehmen. (OLG Nürnberg, aaO)

Fazit: Ab einem Jahr muss, darunter kann!

Im Einzelfall kann also eine Pflichtverteidigerbestellung auch dann in Betracht kommen, wenn weniger als ein Jahr Freiheitsstrafe droht. Ab einem Jahr muss immer ein Verteidiger bestellt werden.

Rechtswidrige Durchsuchung wegen zu lange zurückliegender Taten

polizei photoEin Durchsuchungsbeschluss ist jedenfalls dann unverhältnismäßig und daher rechtswidrig, wenn die in seiner Begründung aufgeführten Taten schon länger zurück liegen und daher nach kriminalistischer Erfahrung keine Erfolgsaussicht mehr besteht, noch Beweismittel für die Taten zu finden. (BVerfG, Beschluss vom 29.10.2013 – 2 BvR 389/13)

18 Monate zurückliegende Taten reichen nicht

Im Fall, welcher der Entscheidung zugrunde lag, wurde eine Wohnung durchsucht, um dort nach Betäubungsmitteln zu suchen, die 18 Monate zuvor von der Wohnungsinhaberin erworben worden sein sollten. Wieso sich die gesuchten Betäubungsmittel noch anderthalb Jahre nach dem Erwarb in der Wohnung befinden sollten, wurde im Beschluss nicht näher begründet.

Lebensnahe Betrachtung muss einen Auffindeverdacht bzgl. der Beweismittel ergeben

Einer derartigen Praxis hat das Bundesverfassungsgericht eine klare Absage erteilt. Es führt sehr instruktiv aus:

“Dem aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgenden verfassungsrechtlichen Gebot hinreichender Erfolgsaussicht einer Durchsuchung (vgl. BVerfGE 96, 44 <51>; BVerfGK 5, 56 <58, 59>) ist genügt, wenn aufgrund kriminalistischer Erfahrung eine Vermutung dafür besteht, dass die gesuchten Beweismittel aufgefunden werden können (vgl. Wohlers, in: Systematischer Kommentar zur StPO, Bd. II, 4. Aufl. 2010, § 102 Rn. 18 m.w.N.). Insoweit ist vorliegend zu beachten, dass dem Durchsuchungsbeschluss vom 18. September 2012 der Verdacht des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2011 zugrunde lag. Die gebotene Erfolgsaussicht der angeordneten Durchsuchung wäre daher nur gegeben, wenn nach kriminalistischer Erfahrung eine Vermutung dafür bestand, dass auch 18 Monate nach dem spätest möglichen Tatzeitpunkt Beweisgegenstände zum Nachweis des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln durch die Beschwerdeführerin aufgefunden werden können.

Dies ist weder dargetan, noch in sonstiger Weise ersichtlich. Dabei ist davon auszugehen, dass zum Konsum oder Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel im Regelfall nur eine geringe Verweildauer beim Ankäufer haben. Einer Durchsuchung, die auf dem Verdacht beruht, dass der Beschuldigte vor erheblicher Zeit Drogen zum Eigenkonsum erworben oder besessen haben soll, kann es daher an der notwendigen Erfolgsaussicht fehlen (vgl. LG Koblenz, Beschluss vom 28. November 2008 – 9 Qs 76/08 -, juris, Rn. 32 <zehn Monate>; LG Oldenburg, Beschluss vom 26. Mai 2008 – 2 Qs 103/08 -, juris, Rn. 8 <acht Monate>; LG Zweibrücken, Beschluss vom 11. Juni 1990 – 1 Qs 105/90 -, NJW 1990, S. 2760 <sieben Monate>; Wohlers, a.a.O., Rn. 22; vgl. auch Meyer-Goßner, a.a.O., § 102 Rn. 15a; Schäfer, in: Löwe/Rosenberg, Bd. 2, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 12). Vorliegend war die Beschwerdeführerin verdächtig, Mengen von jeweils 5 bis 6 g Crystal-Speed von dem gesondert verfolgten D. erworben zu haben. Der Verbrauch solcher Mengen mag zwar nicht unmittelbar erfolgen, allerdings konnte bei lebensnaher Betrachtung ausgeschlossen werden, dass 18 Monate nach dem spätesten Erwerb noch Reste dieser Betäubungsmittel bei der Beschwerdeführerin aufzufinden sind. Ebenso wenig war davon auszugehen, dass schriftliche oder elektronische Aufzeichnungen über mindestens 18 Monate zurückliegende Betäubungsmittelgeschäfte aufgefunden werden können.” (BVerfG, aaO)

Nur verfahrensgegenständliche Taten können Auffindeverdacht stützen

Auch dem Einwand, dass Drogendelikte (wie Erwerb, Besitz und Handeltreiben) regelmäßig wiederholt betrieben werden, und daher im allgemeinen eine Durchsuchung auch noch längere Zeit nach den verdachtsbegründenden Taten erfolgen kann (so etwa BVerfG 2 BvR 1873/04 (=BVerfGK 4, 303)), liess das Bundesverfassungsgericht nicht gelten:

“Mögliche Wiederholungstaten in der Folgezeit waren nicht Gegenstand des Ermittlungsverfahrens und können daher für die Beurteilung des Auffindeverdachts keine Rolle spielen.” (BVerfG, aaO)

Photo by Libertinus

BUL-LE oder AC-AB – Beleidigende Kennzeichen?

ACABBereits letztes Jahr gab es einige Gerichtsurteile zu der Frage, ob das Akronym “A.C.A.B”, das sich mittlerweile auf Kleidungsstücken, Mützen, etc. besonders bei Anhängern der linken Szene häufiger findet, als strafbare Beleidigung von Polizeibeamten zu werten ist.

“All Cops are Bastards” soll die Bedeutung des Akronyms sein, auf Deutsch also in etwa “Alle Polizisten sind Hurensöhne”. Wobei andere Behauptungen dahin gehen, das Akronym bedeute “All Colors Are Beautiful”, “All Chicks Are Beautiful” oder auch “Acht Cola – Acht Bier”.

Sogar eine Art AC-AB-Beleidigungsmobil sollen Fans des FC St. Pauli beim Aachener Strassenverkehrsamt angemeldet haben. Nach Beschwerden der Polizei wurde diesem Fahrzeug dann sogar die Zulassung widerrufen, was das Verwaltungsgericht Aachen aber – meines Erachtens zutreffend – explizit nicht mit dem Kennzeichen-Akronym begründet hat. Jedenfalls beim VG Aachen macht man den Akronym-Unsinn also anscheinend nicht mit!

Anders aber manche Strafgerichte. Die Rechtsprechung ist hier nicht einheitlich.  Erst kürzlich letztinstanzlich das OLG Karlsruhe in einem nicht eindeutigen Fall. In Anlehnung an das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu dem Tucholsky-Zitat “Soldaten sind Mörder” (BVerfGE 93, 266) versuchen die Gerichte ersichtlich eine Abgrenzung nach den dort aufgestellten Kriterien einer Ehrverletzung.

Da es sich – wenn überhaupt – um die Beleidigung eines Personenkollektivs handelt, kann eine Beleidigung nach gefestigter Rechstprechung nur dann vorliegen, wenn die Aussage gegenüber einem von der Allgemeinheit deutlich angrenzbarem Personenkreis erfolgt. Dies lösen die Gerichte zum Teil dahingehend, dass konkret angesprochene Polizeibeamte z.B. alle Polizisten im Fussballstadion sein sollen. Wieso dieser Ansatz jedoch auch falsch ist, haben Klas/Blatt – HRRS 2012, 388 ausführlich dargelegt.

Über den (Un-)Sinn derartiger “Rechtsprechung” bzw. ausufernden Strafverfolgungseifer sinnierend, fielen mir seitdem eine Vielzahl Aachener Verkehrsteilnehmer mit AC-AB-Kennzeichen auf. Es scheint mir fast so, als wären diese Kennzeichen fast vollständig (also von 1-9999) ausgegeben worden, dies mag aber nur mein persönlicher Eindruck sein. Mann, Mann, Mann, hoffentlich fahren hinter diesen – wahrscheinlich ahnungslosen Verkehrsteilnehmern- nicht allzu dünnhäutige Polizisten hinterher!

Bei diesem Sinnieren blieb es, bis ich heute im Blog des Kollegen Burhoff las, dass andere Strassenverkehrsämter offensichtlich mehr Bedenken tragen. So meldete die WELT bereits letztes Jahr, dass das Landratsamt Schwandorf das Nostalgiekennzeichen BUL (Burglengenfeld) in der Kennzeichen-Kombination “BUL-LE” nicht ausgeben will, weil man zu der Meinung gelangt sei, dieses Kennzeichen sei anstößig und könnte beleidigenden Charakter haben… Der Kollege Burhoff bringt es in seinem Blog auf den Punkt: “So ein Bullshit!”

Also, Polizisten werden – gerade auch noch im Fussballstadion – durch ein hochgehaltenes Transparent mit der Aufschrift ACAB beleidigt? Autokennzeichen können „beleidigenden Charakter“ haben?  WTF?!?!??!

Do you speak english? – Englisch demnächst als Gerichtssprache

Flagge United Kingdom

Die aktuelle Fassung des Paragraphen 184 des Gerichtsverfassungsgesetzes lautet wie folgt:

§ 184 GVG

Die Gerichtssprache ist deutsch. Das Recht der Sorben, in den Heimatkreisen der sorbischen Bevölkerung vor Gericht sorbisch zu sprechen, ist gewährleistet.

Das wird sich – nach dem Willen des Gesetzgebers – bald ändern. Jedenfalls im Bereich des internationalen Handelsrechts. Nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Kammern für internationale Handelssachen (KfiHG) ist vorgesehen, vor neu zu schaffenden Kammern für internationale Handelssachen auch Englisch als Gerichtssprache zuzulassen. In der Begründung heisst es unter anderem;

“Die Attraktivität des deutschen Rechtssystems und der deutschen Justiz für Rechtsstreitigkeiten mit internationalem Bezug leidet jedoch darunter, dass in § 184 GVG immer noch nur Deutsch als Gerichtssprache bestimmt ist. Ausländische Vertragspartner und Prozessparteien schrecken davor zurück, in einer fremden, für sie nur im Wege der Übersetzung indirekt verständlichen Sprache vor einem deutschen Gericht zu verhandeln.” (BT-Drucksache 18/1287)

Daher soll der jetzige Wortlaut des § 184 GVG in der Neufassung zu dessen Absatz 1 werden. Sodann sollen folgende Absätze angefügt werden:

„(2) Vor den Kammern für internationale Handelssachen und den für Berufungen und Beschwerden gegen Entscheidungen der Kammern für internationale Handelssachen zuständigen Senaten der Oberlandesgerichte wird das Verfahren in englischer Sprache geführt. In diesem Fall sind auch das Protokoll und die Entscheidungen des Gerichts in englischer Sprache abzufassen. Das Gericht kann in jedem Stadium des Verfahrens anordnen, dass ein Dolmetscher zugezogen oder dasVerfahren in deutscher Sprache fortgeführt wird. Erfolgt ein Beitritt nach § 74 Absatz 1 der Zivilprozessordnung, ist auf Antrag des Dritten ein Dolmetscher hinzuzuziehen oder das Verfahren in deutscher Sprache fortzuführen. § 142 Absatz 3 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt. Urteilsund Beschlussformeln von in englischer Sprache abgefassten Entscheidungen des Gerichts sind, sofern sie einen vollstreckbaren Inhalt haben, in die deutsche Sprache zu übersetzen.

(3) Vor dem Bundesgerichtshof kann in internationalen Handelssachen das Verfahren in englischer Sprache geführt werden. Absatz 2 Satz 2 bis 6 gilt entsprechend.“

Nach § 185 Abs. 2 GVG können schon nach geltendem Recht Teile von Gerichtsverhandlungen in einer fremden Sprache stattfinden, wenn alle beteiligten Personen dieser fremden Sprache mächtig sind. Ist diese Neuregelung sinnvoll? Was meinen Sie?

Veranstaltungshinweis – 7. EU-Strafrechtstag

EU Strafrechtstag 2014 - Plakat Am 19. & 20. September 2014 findet – traditionell im Uni Club in Bonn – der 7. EU-Strafrechtstag unter dem Titel “Europa: Verteidigung tut not” statt.

Die Veranstaltung, die mittlerweile zu der führenden Veranstaltung zum EU-Strafrecht in Deutschland avanciert sein dürfte, ist auch dieses Jahr mit hochkarätigen Referenten besetzt. Wie jedes Jahr wird sie veranstaltet von der Strafverteidigervereinigung NRW in Zusammenarbeit mit dem Organisiationsbüro der Strafverteidigervereinigungen und der Zeitschrift Strafverteidiger (StV). Die Veranstaltung ist wie letztes Jahr wieder zweitägig konzipiert, am Freitag gibt es Workshops für Praktiker und am Samstag die rechtspolitisch orientierten Referate mit abschliessender Podiumsdiskussion.

Das derzeitige Programm sieht wie folgt aus:

FREITAG 19. SEPTEMBER 2014


UNIVERSITÄTSCLUB BONN 14:00 – 18:00 UHR

PRAKTIKERSEMINAR: VERTEIDIGUNG ÜBER GRENZEN

 

Der ausländische Beweis. Verteidigung gegen und mit Beweismitteln aus dem Ausland.
RA’in Dr. Anna Oehmichen, Mainz

Auslieferung in Europa. Verteidigung gegen Europäischen Haftbefehl.
Im Fokus: Abwesenheitsurteile und Voraussetzungen Notwendiger Verteidigung.
RA’in Miriam Schlei, Düsseldorf

Neues Recht Grenzüberschreitend
Überstellung Verurteilter und Übertragung von Strafvollstreckung und Unterbringung nach §§ 63 ff StGB, Überwachung von Haftverschonungs- und Bewährungsauflagen
StA Dr. Sebastian Trautmann, JM NRW & RA Carl W. Heydenreich, Bonn

SAMSTAG 20. SEPTEMBER 2014


UNIVERSITÄTSCLUB BONN 9:30 – 18:00 UHR

EU-STRAFRECHTSTAG – SAMSTAGSPLENUM

 

Garantie auf Verteidigung
Legal Aid – Pro Deo – Pflichtverteidigung – Notwendige Verteidigung in Europa
Johanna Engstroem, EU-Kommission, DG Justice, Brüssel
RA Dian Brower, ECBA, Utrecht

Verteidigung in transnationalen Strafverfahren
Eine Bestandsaufnahme
Prof. Dr. Jörg Arnold, MPI, Freiburg

Der Europäische Staatsanwalt
Stand der Diskussion nach dem Kommissionsvorschlag
OStA beim BGH Dr. Hans-Holger Herrnfeld, BMJ
Strafverfolgung ohne Grenzen. Die Europäische Ermittlungsanordnung

Möglichkeiten gesetzlicher Realisierung der Europäischen Ermittlungsanordnung (EEA)
Prof. Dr. Frank Peter Schuster, Würzburg

Das Schicksal der Verwertungsverbote
Prof. Dr. Henning Radtke, BGH, 1. Strafsenat

BRÜSSELER RUNDE – PODIUMSDISKUSSION

STRAFRECHTSRAUM EUROPA

Der Vortrag von Frau Johanna Engstroem erfolgt in englischer Sprache. Es wird ein Skript in deutscher Sprache ausliegen.

Ergänzende Infomationen zu den Preisen sowie ein Flyer zum Download stehen auf der EU-Strafrechtstag-Seite der Strafverteidigervereinigung NRW bereit.

Erstattungsfähigkeit von bzw. Vorschuss auf die Kosten eines Privatgutachtens gem. §§ 46, 47 RVG

papiere photoOLG Hamm – 25 W 94/13

Normen: §§ 33 Abs. 3, 46 Abs. 1, 47 Abs. 1, 56 Abs. 2 RVG, § 670, 675 BGB

Ein Zivilsenat des OLG Hamm hat jetzt mit bemerkenswerter Deutlichkeit entschieden, dass der beigeordnete Rechtsanwalt Kosten für ein Privatgutachten seiner Mandantschaft als notwendige Auslagen im Sinne von § 46 RVG geltend machen kann und sogar gemäß § 47 RVG auf diese Auslagen einen Vorschuss verlangen kann.

Zunächst war einem Rechtsanwalt durch das Landgericht ein entsprechender Kostenvorschuss versagt worden. Die dagegen gerichtete Beschwerde war zulässig und begründet. Insbesondere hat das OLG Hamm herausgestellt, dass der Abschluss der Instanz – bei eingelegtem Rechtsmittel – das Rechtsschutzbedürfnis bestehen bleiben lässt:

Dem Antrag fehlt nicht deshalb des Rechtsschutzbedürfnis, weil das Landgericht bereits am 27.02.2013 die mündliche Verhandlung geschlossen hat und der Kläger aufgrund dessen nicht mehr die Möglichkeit hat, das durch das Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten mit Hilfe eines Privatgutachtens anzugreifen. Der Kläger hat im Falle der Zubilligung eines Kostenvorschusses zumindest die Möglichkeit im Falle eines auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen gestützten ihn beschwerenden Urteils des Landgerichts, dieses im Wege der Berufung gestützt auf ein Privatgutachten anzugreifen.

 

Kleiner Haken bei der Sache ist die “schwammige” Formulierung des § 46 Abs. 1 RVG hinsichtlich der Auslagen des Rechtsanwaltes:

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers kann nach § 47 Abs. 1 RVG wegen seiner Vergütung einen Vorschuss beanspruchen. Zu der Vergütung zählen auch die Auslagen des Rechtsanwalts, es sei denn, sie waren nach § 46 Abs. 1 RVG zur sachgemäßen Durchführung des Auftrages nicht erforderlich.

Es bleibt also am Ende der Entscheidung der Justiz bzw. der Gerichte überlassen, was “erforderlich” zur “sachgemäßen” Durchführung des Auftrages war. Was “sachgemäß” und “erforderlich” ist, sehen Richter bekanntlich häufig anders als Anwälte.

Jedenfalls grundsätzlich sind Kosten eines Privatgutachtens zu erstatten:

Die Aufwendungen für die Einholung eines Privatgutachtens stellen im vorliegenden Fall Auslagen des Rechtsanwalts dar. Hierzu rechnen Aufwendungen des Rechtsanwalts, die der beigeordnete Rechtsanwalt tätigt, weil seine Partei hierzu nicht in der Lage ist, wie z. B. die Bezahlung von Privatgutachterkosten (vgl. dazu Zöller/Geimer § 121 ZPO Rdnr. 39 mit weiteren Nachweisen, § 122 ZPO Rdnr. 7, OLG Stuttgart KoRsp § 126 BRAGO Nr. 20 mit Anmerkung Schneider, Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 24.10.1994 AZ: 11 L 6302/91, Tz. 2, 3).

Zu den Auslagen im Sinne des § 46 Abs. 1 RVG, rechnen alle Aufwendungen, die der beigeordnete Rechtsanwalt aufgrund des Mandantenverhältnisses nach §§ 670, 675 BGB von seinem Mandanten beanspruchen kann, denn § 46 Abs. 1 RVG beinhaltet keine Begrenzung der Erstattungsfähigkeit auf bestimmte Ausgabenarten (vgl. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht aaO). Zu den nach § 670 BGB erstattungsfähigen Aufwendungen rechnen auch Privatgutachterkosten, wenn sie der Rechtsanwalt nach den Umständen für erforderlich halten darf. Da dies immer dann der Fall ist, wenn die Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind, besteht insoweit zwischen § 670 BGB und § 46 Abs. 1 RVG ein Gleichklang.

Sodann weist das OLG Hamm – sehr zutreffend – darauf hin, dass anderenfalls bedürftige Parteien strukturell im Rahmen unserer Rechtsordnung behindert würden:

Anderenfalls ergäbe sich eine systemwidrige Lücke im Rechtsschutz der bedürftigen Partei. Die Partei hat auch im Falle der Prozesskostenbewilligung Auslagen selbst aufzubringen (vgl. Zöller/Geimer § 122 ZPO Rdnr. 7). Ihr kann aus diesem Grund für die Begleichung von Privatgutachterkosten kein Vorschuss gezahlt werden.

Würde man dann die von dem beigeordneten Rechtsanwalt vorgestreckten Aufwendungen für ein Privatgutachten nicht als Auslagen des Rechtsanwalts anerkennen, liefe dies auf eine Behinderung der bedürftigen Partei bei der auch ihr zustehenden umfassenden Wahrnehmung ihrer Rechte hinaus, denn sie müsste- wäre die Finanzierung nicht sichergestellt – auf eine zur Durchsetzung ihrer Rechte gebotene sachverständige Hilfe anders als die solvente Partei verzichten.

Auch Anhaltspunkte für die Frage, wann die Einholung eines Privatgutachtens als Zweitgutachten erforderlich ist, gibt das OLG Hamm wertvolle Hinweise. Es zeigt zwei Fallgruppen auf, in denen die Erforderlichkeit und damit auch die Erstattungsfähigkeit angezeigt ist. Erstens der Erwerb von Sachkunde, um ein gerichtliches Gutachten angreifen zu können. Zweitens die Wiederherstellung der Waffengleichheit.

In Bezug auf prozessbegleitend eingeholte Privatgutachten ist die Erstattungs-fähigkeit entsprechender Aufwendungen allerdings insoweit eingeschränkt, dass es Sache des Gerichts ist, Beweiserhebungen durch Einholung von Sachverständigen-gutachten durchzuführen. Die Rechtsprechung hat die Erstattungsfähigkeit prozessbegleitender Privatgutachten aber dann bejaht, wenn es darum geht, ein gerichtliches Gutachten zu überprüfen, zu widerlegen oder zumindest zu erschüttern (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.11.2001, AZ: 8 W 481/01, Tz. 6, sowie Beschluss vom 11.07.2007, AZ: 8 W 265/07 Rdnr. 11; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.06.2001, AZ: 4 W 2053/01, Tz. 14; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.08.2007, AZ: 14 W 608/07, Tz. 5; OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2008, AZ: 2 W 148/08, Tz. 3) oder wenn eine Partei auf die Hinzuziehung eines Sachverständigen angewiesen ist, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen, Beweisangriffe abzuwehren oder Beweisen des Gegners entgegentreten zu können (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.1997, AZ: 10 W 21/97 Tz. 4; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.06.2001, AZ: 4 W 2053/01, Tz. 14; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.08.2006, AZ: 10 W 52/06, Tz. 11; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.08.2007, AZ: 14 W 608/07, Tz. 5; OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2008, AZ: 2 W 148/08, Tz. 3) oder wenn die Einholung des Gutachtens der Wiederherstellung der Waffengleichheit dient (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.07.2007, AZ: 8 W 265/07, Tz. 11; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.08.2006, AZ: 10 W 52/06, Tz. 11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.03.2007, AZ: 15 W 7/07 Tz. 9).

Der Aspekt der Wiederherstellung der Waffengleichheit sollte vermehrt insbesondere im Rahmen von Strafverfahren geltend gemacht werden. Oft liegen dort eine Vielzahl von Gutachten der Ermittlungsbehörden vor, die einen ganzen Stab von Gutachtern beschäftigen. Hier kann die Verteidigung überhaupt nur dann auf Augenhöhe – also mit “Waffengleichheit” agieren, wenn sie selbst Gutachter beschäftigt. Sofern der Mandant hier (oft auch “nur” temporär) nicht leistungsfähig ist, sollten entsprechende Vorschüsse angefordert werden.

Photo by nico_duesing

The Move – Umzug RA Koll

umzug photoIn eigener Sache:

Der Jahreswechsel steht bevor, und so wie sich viele Dinge zum Jahreswechsel ändern, ändert sich auch bei mir Einiges. Der Kollege Tamrzadeh und ich verlassen die bestehende Bürogemeinschaft zum Ende des Jahres. Wir freuen uns, Sie schon ab dem 17. Dezember 2012 in unseren neuen Räumen der ehemaligen Sparkasse in der

Oppenhoffallee 3/5, in 52066 Aachen,

willkommen zu heißen. Telefon- und Telefaxnummern bleiben bestehen. Sollten Sie während der Umzugsphase wider Erwarten Probleme haben uns zu erreichen, können Sie uns jederzeit unter der Nummer

0700 – ANWALTKOLL
(0700 – 269 258 5655)

erreichen. Unsere neue email-Adresse lautet info@koll-tamrzadeh.de. Die Internetseite www.koll-tamrzadeh.de befindet sich noch im Aufbau.

Bei der Wahl unserer neuen Büroräume haben wir unter anderem die örtliche Verankerung der Kanzlei nicht aus den Augen verloren. Weiterhin ist uns traditionell die Gerichtsnähe sehr wichtig sowie Büroräume, die auf Grund ihrer besonderen Eigenschaften ein effektives Arbeiten ermöglichen. All dies haben wir 50 Meter neben den bisherigen Büroräumen gefunden.

Das über die Jahre gewachsene Netzwerk von spezialisierten Kollegen bleibt natürlich bestehen.

Ich würde mich freuen, Sie in den neuen Büroräumen begrüßen zu können!

Photo by aj82