Lügendetektor–geht doch!

polygraph photoDer Einsatz eines Polygraphen (Lügendetektor) ist auch im deutschen Strafprozess möglich. Jedenfalls dann, wenn der Lügendetektortest bei dem Beschuldigten oder einem Zeugen freiwillig erfolgt.

Das sagt zumindest das Amtsgericht Bautzen (Urt. v. 26.03.2013 – 40 Ls 330 Js 6351/12). Der Volltext ist beim Kollegen Burhoff erhältlich.

Wann kann ein Lügendetektor im Strafprozess eingesetzt werden?

Das AG Bautzen stellt dabei folgende Kriterien auf, bei deren Vorliegen ein Lügendetektortest vom Strafgericht im Strafprozess verwertet werden kann.

  1. die physiopsychologische Untersuchung muss freiwillig erfolgen,
  2. sie muss in einem geordneten gerichtlichen oder staatsanwaltschaftlichen (Ermittlungs-) Verfahren nach erklärter Freiwilligkeit angeordnet worden sein
  3. die Begutachtung muss durch einen hierfür zertifizierten Sachverständigen unter Laborbedingungen mittels mindestens vier gemessenen Parametern (relative Blutdruckschwankungen, Atmung, elektrischer Hautwiderstand, vasomotorische Aktivität) erfolgen
  4. das Polygraphentestverfahren muss die Tatfrage an sich betreffen, und
  5. das physiopsychologische Befundergebnis darf lediglich zur Entlastung des Angeklagten allein oder neben anderen (Indizien-)Tatsachen verwertet werden.

Wieso soll der Lügendetektor nach Auffassung des BGH nicht eingesetzt werden?

Die erfreuliche Entscheidung steht zwar leider im Widerspruch zur eindeutigen Rechtsprechung des BGH, aber bekanntermaßen muss nicht jede obergerichtliche Rechtsprechung automatisch richtig sein. Der BGH hatte zuletzt zum Einsatz des Lügendetektors im Strafverfahren ausgeführt:

“Denn gegen einen auch nur geringfügigen indiziellen Beweiswert des Ergebnisses einer mittels eines Polygraphen vorgenommenen Untersuchung bestehen die im Urteil des Senats vom 17. Dezember 1998 (1 StR 156/98, BGHSt 44, 308, 323 ff.) dargelegten grundsätzlichen Einwände betreffend den hier allein in Rede stehenden sog. Kontrollfragentest uneingeschränkt weiter. Es wäre deshalb sogar ohne Belang, wenn die Ansicht der Revision richtig wäre, dass inzwischen „eine hinreichend breite Datenbasis“ einen Zusammenhang von mittels des Polygraphen gemessenen Körperreaktionen mit einem bestimmten Verhalten belegen würde. Dies ist aber nicht der Fall. Hierfür genügt die von der Revision angeführte Simulationsstudie mit lediglich 65 Versuchspersonen (vgl. H. Offe/S. Offe, MschrKrim 2004, 86) – bereits ungeachtet methodischer Einwände – nicht. Auch einem maßgeblichen Beitrag amerikanischer Wissenschaftler, die nach eigenem Bekunden einen Großteil ihrer bis zu 40jährigen Laufbahn der Forschung und Entwicklung polygraphischer Techniken gewidmet haben, lassen sich neuere Studien – noch dazu, wie die Revision vorträgt, „an realen Verdächtigen“ – nicht entnehmen (vgl. Honts/Raskin/Kircher in Faigman/Saks/Sanders/Cheng, Modern Scientific Evidence, The Law and Science of Expert Testimony, Volume 5 [2009], S. 297 ff.).” (BGH 1 StR 509/10)

Warum die Rechtsprechung des BGH zum Ploygraphen nicht nachvollziehbar ist

Die Rechtsprechung des BGH ist aus diversen Gründen, die hier in der Kürze nicht dargelegt werden können, nicht nachvollziehbar. Verkürzt dargestellt beruft sich der BGH darauf, dass die wissenschaftliche Grundlagenarbeit unzureichend sei und die Fehlerquote der Methode zu hoch. Nach dieser Massstäben müssten jedoch zahlreiche weitere forensische Wissenschaften und Methoden als “völlig ungeeignete Beweismittel” eingestuft werden. Diesen Schritt geht die Rechtsprechung aber an sonst keiner anderen Stelle, vielmehr wird selbst Methoden, die eine – wissenschaftlich breit und fundiert erforschte Fehlerquote von bis zu 50% haben (also “fifty-fifty”-Chance eines falschen Ergebnisses) – immer noch ein “eingeschränkter Beweiswert” attestiert, so z.B. einer fehlerhaft durchgeführten Wahllichtbildvorlage oder einer Einzellichtbildvorlage.

An der Grundlagenforschung beim Polygraphen hat sich jedoch in den vergangenen Jahren einiges getan, was der BGH in der oben genannten Entscheidung erneut “weggewischt” hat.

Wieso ein Strafrichter, ein Schöffengericht und eine Strafkammer dennoch den Lügendetektortest als Indiztatsache verwerten dürfen

Interessant an der Entscheidung des AG Bautzen ist die gewählte Begründung. Die freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) wird ganz klar in den Vordergrund gestellt. Zudem werden alle wesentlichen Punkte der hochstreitigen Debatte um den Einsatz der Polygraphie im deutschen Strafprozess angesprochen:

“Im Übrigen ist ein Sachverständiger nicht schon dann ein i.S.d. § 244 III,2 StPO ungeeignetes Beweismittel, wenn er absehbar aus den Anknüpfungstatsachen keine sicheren und eindeutigen Schlüsse zu ziehen vermag; als Beweismittel eignet er sich vielmehr schon dann, wenn seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen können (BGH, Urt. v. 01.12.2011, NStZ 2012, 345).
Das Schöffengericht verkennt nicht, dass der Einsatz von Polygraphentests in der forensichen Praxis umstritten ist. Zunächst ist festzuhalten, dass eine polygraphische Untersuchung weder gegen Verfassungsgrundsätze verstößt noch eine verbotene Vernehmungsmethode nach § 136a StPO darstellt, so der Beschuldigte freiwillig an einer polygraphischen Untersuchung mitwirkt (BGH 1, StR 156/98). Der Einsatz eines Polygraphen und die Verwertung der erlangten Erkenntnisse stellt keinen Verstoß gegen die Menschenwürde des Beschuldigten nach Art. 1 Abs. 1 GG dar (BGH, aaO.). Der Bundesgerichtshof konstatiert in diesem Zusammenhang, dass zwar willentlich nicht unmittelbar beeinflusste körperliche Vorgänge gemessen werden; diese ermöglichen aber keinen „Einblick in die Seele des Beschuldigten“, weshalb der Beschuldigte während der Untersuchung auch nicht zu einem „Objekt in einem apparativen Vorgang“ degradiert werde (BGH, aaO., Rz. 32, Juris-Recherche).
Keineswegs wird der Angeklagte durch eine psychologische Untersuchung zum bloßen Objekt der Ermittlungen. Denn vor der Untersuchung ist ihm bekannt, unter welchem Verdacht er steht. Die Freiwilligkeit der Testteilnahme wird ihm zu jedem Zeitpunkt bewusst gemacht, auch, dass er jederzeit die Untersuchung abbrechen kann. Darüber hinaus wird ihm erläutert, welche unwillkürlichen körperlichen Reaktionen unter Umständen auftreten können und wie diese messbar gemacht werden können. Der im Weiteren gegen die Polygraphentestuntersuchung vorgebrachte Einwand des „Einblicks in die Seele des Angeklagten“ ist schon deswegen abwegig, weil er – hier nicht vorkommende – Ähnlichkeiten mit einem „Auditingverfahren“ oder gar einer Gehirnwäsche suggeriert, worum es hier nicht im Geringsten geht. Vielmehr werden körperliche Begleiterscheingungen wie eine Art „Vergrößerungsglas“ erfasst und sichtbar gemacht (AG Demmin, Urteil vom 07.09.1998, 94 Ls 182/98).
Doch selbst, wenn man davon ausginge, dass ein – was kaum denkbar wäre – ohne Einwilligung durchgeführter Polygraphentest die Menschenwürde verletzte, so stündeArtikel 1 Abs. 1 GG einen mit Einwilligung vorgenommenen Test nicht entgegen;Artikel 1 Abs. 1 GG dient nämlich nicht der Einschränkung, sondern dem Schutz der Freiheit, über sich selbst zu verfügen (BVerfG 49, 286, 298) und greift daher als Einwilligungsschranke nicht durch.
Aus dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt bei Grundrechten folgt im Übrigen, dass die verfassungsrechtlich gegebene Freiheit zur Disposition über ein Grundrechtsgut, nämlich das des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Artikel 2 Abs. 1 GG, durch ein Gesetz eingeschränkt werden kann. Einer als Ausprägung dieser Willensfreiheit geformten Einwilligung stünde der Einwilligungsvorbehalt gemäß § 136a Abs. 3 StPOdann entgegen, wenn es sich bei dem Einsatz des Polygraphen um eine verbotene Vernehmungsmethode nach § 136a Abs. 1 StPO handelte. Dem ist jedoch nicht so: Denn zum einen handelt es sich bei § 136a Abs. 3 StPO um eine staatliche Freiheitsbeschränkung, für die nach ganz herrschender Meinung ein aus dem Vorbehalt des Gesetzes abgeleitetes Analogieverbot gilt (Amelung, NStZ 81, 446). Darüber hinaus fehlt es an der für eine Analogie notwendigen „Gleichheit der Interessenlage“: Der Beschuldigte soll davor geschützt werden, dass die in § 136aAbs. 1 StPO genannten Vernehmungsmittel benutzt werden, einen Verdächtigen zu überführen (Amelung, aaO.) Selbst also, wenn man ein Analogieverbot verneinen würde, stünde § 136a Abs. 3 StPO einer Verwertung dann nicht entgegen, wenn das Untersuchungsergebnis lediglich zu Gunsten für den Beschuldigten verwertet würde (Amelung, aaO.) Mithin stehen der Verwertung eines Polygraphentests, sofern das Untersuchungsergebnis lediglich zu Gunsten des Beschuldigten verwertet wird, weder verfassungsrechtliche Aspekte noch solche des formellen Strafrechts entgegen.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die europäische Rechtspraxis zu verweisen und namentlich auf die Republik Polen, das eines der europäischen Länder ist, in denen der Polygraph seit längerer Zeit bereits im Strafverfahren angewendet wird (ausführlich hierzu Jaworski, NStZ 2008, 195 ff.) .
In der Bundesrepublik ist insbesondere in Familienverfahren das Ergebnis einer physiopsychologischen Befragung einer der Verfahrensparteien bei der Entscheidung über das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind nach § 1634 BGB als zulässig angesehen worden (u.a. OLG Bamberg, NJW 1995, 1684), ebenso das Oberlandesgericht Koblenz (Beschluss vom 23. Juli 1996, AZ: 15 UF 121/96) und das Oberlandesgericht Dresden (AZ: 24 WF 1201/10 v. 31.03.2011). Ob die so formulierte „Durchleuchtung einer Person“ ein unzulässiger Eingriff in das durch Artikel 2 Abs. 1 i.V. mit Artikel 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht des jeweiligen Betroffenen erkannt werden muss, hat die 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts in einem Nichtannahmebeschluss für den Fall der Einwilligung des Beschuldigten in die Anwendung eines Polygraphen ausdrücklich offen gelassen (BVerfG, StraFo 1998, 16). Der Bundesgerichtshof stuft die polygraphische Untersuchung im Ergebnis als ein ungeeignetes Beweismittel lediglich aus Gründen der Validität der Untersuchungsergebnisse ein und kritisiert das Verfahren anhand der im Rahmen einer physiopsychologischen Untersuchung vorgenommen Kontrollfragen (BGH, 1 StR 156/98). Auf den Aspekt des so genannten „Friendly-Examiner-Syndrom“, also der Proband müsse annehmen, ein für ihn ungünstiges Ergebnis werde in derselben Weise Berücksichtigung finden wie ein günstiges, weswegen verlässliche Resultate von vornherein zweifelhaft sind, was der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 14. Oktober 1998 (AZ: 3 StR 236/98) noch hervorgehoben hat, hält er in seiner Entscheidung vom 17.12.1998 (BGH 1 StR 156/98) nicht mehr für entscheidungserheblich. Dies deshalb, weil er dem den Kontrollfragenverfahren als wesentliche Prämisse zu Grunde liegenden Unterschied bezüglich des Erregungszustandes zwischen Täter und Nichttäter schon bei tatbezogenen Fragen nicht als zwingend ansieht (BGH, aa.O). Im Wesentlichen stützt sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung auf ein von Steller erstattes Gutachten, wonach der Proband neben physischen Tätigkeiten (z.B. „Beißen auf die Zunge“) auch mentale Aktivitäten entwickeln könne, wie etwa thematisch abweichende Gedankenarbeit, beispielsweise das Lösen von Rechenaufgaben. Derart manipulierende Mittel seien kurzfristig erlern- und trainierbar (Nachweise in BGH, aaO, Juris-Recherche, dort Rz. 71).
Diesem Einwand manipulativer Techniken ist jedoch entgegen zu halten, dass allein die Kenntnis des Beschuldigten, der Test werde keinesfalls zu seinen Ungunsten verwertet, „den tatbezogenen Fragen noch lange nicht die Bedrohlichkeit nimmt; denn letztendlich verlöre der Proband nicht nur vor dem Untersucher sein Gesicht, sondern auch meist vor seinem Verteidiger, in nicht wenigen Fällen sogar vor nahen Angehörigen“ (Putzke/Scheinfeld/Klein/Undeutsch: Polygrafische Untersuchungen im Strafprozeß, ZStW 2009,607,619)
Bezüglich der Treffsicherheit physiopsychologischer Untersuchungen zur Verdachtsabklärung ist auf die Untersuchung von Undeutsch/Klein 1999 hinzuweisen, wonach eine als „pilot study“ unter Feldbedingungen an 66 Versuchspersonen durchgeführte Untersuchung eine Treffgenauigkeit von 98,5 % ergab (Undeutsch/Klein, Wissenschaftliches Gutachten zum Beweiswert physiopsychologischer Untersuchungen, Praxis der Rechtspsychologie 1999, S. 73 bis 77). Die Überlegenheit physiopsychologischer Verfahren gegenüber anderen Methoden der forensischen Aussageuntersuchungen hat Steller (derselbe!) begründet, indem er hervorhob, dass die in der forensischen Praxis in der Bundesrepublik Deutschland im großen Umfang angewendete „rein“ psychologische Aussagebegutachtung „nicht annähernd so gründlich wissenschaftlich überprüft wurde wie die physiopsychologische Methode“ (Steller, in: Wegener 1981, S. 56 f, mN). Soweit im Weiteren die Treffsicherheit physiopsychologischer Untersuchungen hinsichtlich der Verdachtsabklärung damit begründet wird, es stünden nicht ausreichend valide Zahlen insbesondere durch Feldstudien in prozentualer Errechnung von so genannten „Trefferquoten“ vor (BGH 1, StR 156/98, Jurisrecherche, Rz. 56 ff. ), ist dem entgegenzuhalten, dass bei dem bislang durchgeführten „rein aussagepsychologischen“ Begutachtungen belastbare Zahlen ebenso wenig vorliegen.
Wenig nachvollziehbar ist die in diesem Zusammenhang erhobene Kritik an den physiopsychologischen Untersuchungsmethoden schon deshalb, weil beispielsweise eine Treffgenauigkeit von „nur“ 75 % als zu ungenau angesehen werde. Im Vergleich mit „herkömmlichen“ rein aussagepsychologischen Begutachtungen ist die Forderung nach einer Treffgenauigkeit wie bei einem serologischen oder DNA-Gutachten wenig seriös (Willutzki, Zur rechtlichen Zulässigkeit des Polygraphentests in familiengerichtlichen Verfahren in Salzgeber/Stadler/Willutzki Polygraphie. Möglichkeiten und Grenzen physiopsychologischer Aussagebegutachtung, Köln, 2000, 101). Die Genauigkeit der Methode wird – wie hier – auch dadurch erhöht, dass nicht nur drei Parameter gemessen werden (Blutdruck, elektrischer Hautwiderstand und Atmung), sondern auch vasomotorische Aktivitäten, also Gefäßverengung und Gefäßerweiterung).” (AG Bautzen, aaO)

Keine “Einmischung” in die freie Beweiswürdigung des Tatrichters durch den BGH

Das Gericht setzt sich in seiner Entscheidung natürlich auch mit der Auffassung des BGH auseinander und kommt zu dem m.E. zutreffenden Ergebnis, dass die Ablehnung des Polygraphen als “völlig ungeeignetes Beweismittel” einen unzulässigen Eingriff in die freie Beweiswürdigung des Tatgerichts nach § 261 StPO darstellt:

“Im Übrigen ist der freien richterlichen Beweiswürdigung kein Grundsatz dergestalt zu entnehmen, dass eine wissenschaftliche Methode in der Praxis als brauchbar oder unbrauchbar erst ab einem bestimmten Grad von Wahrscheinlichkeit anzusehen wäre. Dann aber darf man die physiopsychologische Untersuchung durch Einsatz eines Polygraphentests nicht von vornherein als völlig ungeeignetes Beweismittel im Sinne von § 243 Abs. 3 Satz 2 StPO ansehen. Dass etwa im Bereich des Familienrechts – wie oben dargestellt – Polygraphentests als nicht nur zulässig, sondern mit Beweiswert versehen angesehen werden, im Strafverfahren jedoch deren Validität angezweifelt wird, ist nicht nur unverständlich, sondern stellt die Einheitlichkeit der Rechtsordnung in Fragen des Beweisrechts an sich auf den Kopf. Mag das Beweis- und Beweismittelrecht in den unterschiedlichen Verfahrensarten auch divergent ausgestaltet sein, so kann ein Beweismittel in bestimmten Verfahren doch nicht aufgrund fehlender Validität als ungeeignet angesehen werden, wenn dieser Umstand in anderen Verfahrensarten, insbesondere in Familienrechtsverfahren, überhaupt nicht in Abrede gestellt wird.” (AG Bautzen, aaO)

Auch die (verfehlten) Einwände des BGH (vgl. BGH 1 StR 165/98), die vom Gutachter gewählten Kontrollfragen seien für das Gericht nicht überprüfbar,

“ … Die Auswahl der Kontrollfragen ist im wesentlichen abhängig von der Person des Untersuchers und seiner Erfahrung mit dem Testverfahren. Sie ist methodisch daher als intuitiv zu bezeichnen.

Infolgedessen ist vor allem dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt. Es müßte die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen, ohne diese nachvollziehen und überprüfen zu können. Das Gericht könnte die nach der Strafprozeßordnung ausschließlich ihm zugewiesene Kompetenz nicht wahrnehmen und würde damit zugleich seiner Aufgabe, eine eigen- und letztverantwortliche Entscheidung zu treffen, nicht gerecht werden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Urt. 26. November 1997 – Verf.Nr. 371/1995; U.S. District Court D. Arizona aaO).” (BGH 1 StR 156/98)

weswegen dem Gericht die Kontrolle des Sachverständigen entgegen § 78 StPO nicht mehr möglich sei, weist das AG Bautzen unter Hinweis auf die freie Beweiswürdigung zurück:

“Soweit dem physiopsychologischen Verfahren entgegengehalten wird, es gäbe für den Untersucher keine zuverlässigen Möglichkeiten objektiver Überprüfung des Untersuchungsablaufes, weswegen er nicht feststellen könne, ob und inwieweit ihm Auswahl und Formulierung der Kontrollfragen in dem methodischen Ansatz gelungen, also tatsächlich auf die Person des Beschuldigten und den spezifischen Tatvorwurf zugeschnitten sind (vgl. BGH 1, StR 156/98, Juris-Recherche, Rz. 52) und infolgedessen dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt sei, weswegen es die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen müsse, ohne sie nachvollziehen und überprüfen zu können, ist dem der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( § 261StPO) entgegen zu setzen, was es dem Gericht ermöglicht, ein Beweismittel nicht zu berücksichtigen, von dessen Beweiswert es nicht überzeugt ist. Denn im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Gericht ohnehin die Pflicht, die Beweise vollständig zu würdigen und insbesondere bei einem Sachverständigengutachten, gleich welcher Art, nicht ausschließlich – wie häufig in der Praxis beobachtet – das zusammenfassende Gesamtergebnis des Sachverständigengutachtens zu bewerten, sondern sich intensiv mit der Methodik und der Darstellung und dem Zustandekommen des Sachverständigenbeweises zu befassen. Nichts anderes gilt bei der Beurteilung von rein aussagepsychologischen Begutachtungen oder auch unfallanalytischen Untersuchungen. Weshalb also vor diesem Hintergrund diese „zusätzliche Indizquelle verstopft“ (Putzke/Scheinfeld: Entlastungsbeweis: polygraphische Untersuchung – Taktisches zur Beweismittelerhebung im Strafverfahren, StraFo 2010, 58, 61) werden soll, ist unverständlich.“ (AG Bautzen, aaO)

Lügendetektor als letzte Chance?

Die Entscheidung zeigt deutlich, dass der Lügendetektor im deutschen Strafprozess eingesetzt werden kann. Polygraphie ist in vielen Fällen, insbesondere wenn aussagepsychologische Gutachten hinsichtlich den Angeklagten belastender Aussagen vorliegen, die letzte Chance auf “Waffengleichheit” für den Angeklagten und die Verteidigung. Denn nur so kann man dem aussagepsychologischen Sachverständigengutachten ein Sachverständigengutachten bezogen auf die Aussage des Angeklagten entgegensetzen, da eine aussagepsychologische Begutachtung der Einlassung des Angeklagten in aller Regel aus methodischen Gründen nicht durchführbar ist.

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Akteneinsicht erforderlich? Dann auch Pflichtverteidiger erforderlich!

 

Die Vorschift des § 140 StPO regelt die Beiordnung eines Pflichtverteidigers. Neben dem Katalog des § 140 Abs. 1 StPO stellt § 140 Abs. 2 StPO eine Generalklausel dar, die – einer Generalklausel entsprechend – oft etwas abstrakt formuliert ist. Eine Bestellung eines Verteidigers kommt nach § 140 Abs. 2 StPO unter anderem wegen der „Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage” in Betracht.

Braucht man Aktenkenntnis zur Verteidigung gegen die Vorwürfe der Anklage, ist die Sach- und Rechtslage schwierig.

“Als schwierig ist die Sachlage eines Verfahrens u. a. dann zu bewerten, wenn die Hauptverhandlung ohne Aktenkenntnis nicht umfassend vorbereitet werden kann. Da nur ein Verteidiger Akteneinsicht erhält, würde die Nichtbeiordnung eines Verteidigers in derartigen Fällen dem Gebot eines fairen Verfahrens widersprechen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 140 Rn. 27 m. w. N.).” (LG Waldshut-Tiengen 1 Qs 62/13)

Schweigende Verteidigung bedingt immer Akteneinsicht

Insbesondere Schweigen im Rahmen der Hauptverhandlung und der daraus resultierende Zwang, sich mit den einzelnen in der Akte befindlichen Belastungsindizien auseinanderzusetzen, macht die Aktenkenntnis unumgänglich.

“Ein Angeklagter, der – worauf die Ausführungen der Verteidigung hindeuten – den Tatvorwurf in der Hauptverhandlung bestreiten wird, besitzt in einem solchen Fall wenig Möglichkeit, sich durch eigene Äußerungen zur Sachlage zu verteidigen. Eine eingehende Auseinandersetzung mit den Belastungsindizien und deren lückenlose Gesamtwürdigung sind dann von besonderer Bedeutung. Gemessen daran ist eine ordnungsgemäße Verteidigung nur dann möglich, wenn sich der Angeklagte mit den Ermittlungsergebnissen vor der Hauptverhandlung ähnlich hat befassen können wie Gericht und Staatsanwaltschaft. Dies lässt sich – zumal hier nicht nur Aktenteile aus der Strafakte, welche dem Angeklagten zur Vorbereitung auf die Hauptverhandlung in Kopie zur Verfügung gestellt werden könnten, sondern auch die beigezogenen Akten des Sozialgerichts Freiburg von Bedeutung sind – nur durch Akteneinsicht bewerkstelligen, und das Recht hierzu hat allein der Verteidiger (§ 147 StPO).” (LG Waldshut-Tiengen, aaO)

 

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Pflichtverteidigerbeiordnung wegen “Schwere der Tat” – Ungerechte Arithmetik?

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4 Monate ohne Bewährung + 8 Monate drohender Bewährungswiderruf = Schwere der Tat = Pflichtverteidiger! Auf diese einfache “Formel” lässt sich die Auffassung des OLG Nürnberg im Beschluss vom 16.01.2014 (2 OLG 8 Ss 259/13) reduzieren.

“Ein Fall der wegen der Schwere der Tat notwendigen Verteidigung gemäß § 140 Abs. 2 StPO liegt in der Regel bereits dann vor, wenn der Angeklagte in erster Instanz zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten ohne Bewährung verurteilt worden ist, nur er Berufung eingelegt hat und für den Fall seiner rechtskräftigen Verurteilung mit dem Widerruf einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von acht Monaten rechnen muss, die insgesamt drohende Freiheitsstrafe somit ein Jahr beträgt.” (OLG Nürnberg, aaO)

Im Rahmen der Entscheidung werden die Grundzüge der Verteidigerbestellung wegen der “Schwere der Tat” gemäss § 140 Abs. 2 StPO schön dargestellt:

Pflichtverteidigerbeiordnung immer erforderlich, wenn 1 Jahr ohne Bewährung im laufenden Verfahren droht

Dass wegen der “Schwere der Tat” jedenfalls (spätestens)  ab einer drohenden Freiheiheitsstrafe von einem Jahr dem Angeklagten ein Pflichtverteidiger zu bestellen ist, ist mittlerweile gefestigte Rechtsprechung, die das OLG Nürnberg schön zusammengestellt hat.

“Die Grenze zur schweren Tat wird mittlerweile einhellig bei um einem Jahr Freiheitsstrafe gezogen, wobei die überwiegende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte die Mitwirkung eines Verteidigers in der Regel als notwendig ansieht, wenn Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber ohne Strafaussetzung zur Bewährung droht (BayObLG NJW 1995, 2738 Rdn. 4 nach juris; KG StraFo 2013, 425 Rdn. 6 nach juris; NStZ-RR 2013, 116 Rdn. 4 nach juris; OLG Brandenburg NJW 2005, 521, sowie Beschlüsse vom 09.01.2006 – 1 Ss 109/05, Rdn. 10 nach juris; vom 24.01.2011 – (1) 53 Ss 187/10, Rdn. 8 nach juris, und vom 07.11.2007 – 1 Ss 90/07, Rdn. 5 nach juris; OLG Hamm StV 2002, 237 Rdn. 6 nach juris; StV 2004, 586 Rdn. 5 nach juris, sowie Beschluss vom 15.04.2008 – 4 Ss 127/08, Rdn. 10 nach juris; OLG Köln StraFo 2003, 420 Rdn. 7 nach juris; OLG Naumburg StV 2013, 433 Rdn. 9 nach juris; OLG Jena StraFo 2005, 200, Rdn. 5 nach juris, sowie Beschluss vom 22.04.2009 – 1 Ws 148/09, Rdn. 13 nach juris; KMR-StPO/Haizmann §140 Rdn. 27; wohl auch OLG Celle Beschluss vom 30.05.2012 – 32 Ss 52/12, Rdn. 11 nach juris; OLG Koblenz StraFo 2006, 285 Rdn. 8 nach juris; so auch – ohne abschließende Entscheidung – OLG Karlsruhe NStZ 1991, 505 Rdn. 9 nach juris).” (OLG Nürnberg, aaO)

Beiordnung auch dann, wenn “nur” Bewährungsstrafe droht

Ob das erreichen der “Jahresgrenze” nur dann eine Pflichtverteidigerbeiordnung rechtfertigt, wenn die drohende Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, ist umstritten. Die vorzugswürdige Auffassung, dass schon eine drohende Bewährungsstrafe die Beiordnung gebietet,  wird ebenfalls von zahlreichen Oberlandesgerichten vertreten.

Nach der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte soll dies selbst dann gelten, wenn die Vollstreckung der zu erwartenden Freiheitsstrafe von einem Jahr zur Bewährung ausgesetzt wird (so etwa OLG Frankfurt StraFo 2000, 344 Rdn. 2 nach juris; OLG Hamm – 2. Strafsenat – NStZ-RR 2001, 373 Rdn. 9 nach juris; OLG Saarbrücken Beschluss vom 24.04.2007 – Ss 25/2007 (28/07), Rdn. 8 nach juris; so auch KK-StPO/Laufhütte, 7. Aufl, § 140 Rdn. 21; s.a. OLG Braunschweig StV 1996, 6: bei zur Bewährung ausgesetzter Freiheitsstrafe von über einem Jahr; anderer Ansicht OLG Hamm Beschluss vom 12.02.2008 – 3 Ss 541/07, Rdn. 18 nach juris, und OLG München NJW 2006, 789 Rdn. 13 nach juris). (OLG Nürnberg, aaO)

Was ist bei drohendem Bewährungswiderruf in anderer Sache?

Das OLG Nürnberg bestätigt mit der vorliegenden Entscheidung die Auffassung vieler Oberlandesgerichte, dass es für die Berechnung des Strafübels von einem Jahr Freiheitsstrafe auf die Summe der Strafen aus dem laufenden Verfahren und dem Verfahren, in dem der Bewährungswiderruf droht, ankommt.

“Der Senat ist im Einklang hiermit bereits in seinen Beschlüssen vom 30.05.2005 (2 St OLG Ss 57/05), 12.10.2005 (2 St OLG Ss 211/05) und 22.02.2006 (2 St OLG Ss 14/06) davon ausgegangen, auch wenn der Angeklagte mit einem Bewährungswiderruf zu rechnen habe, sei eine Verteidigerbestellung nicht regelmäßig, sondern nur dann geboten, wenn die Summe der zur Bewährung ausgesetzten und der neu zu erwartenden Strafe die Grenze von einem Jahr erreicht oder darüber liegt (jeweils unter Hinweis auf BayObLGSt 1995, 56 = NJW 1995, 2738; KG NStZ-RR 2002, 242; OLG Hamm StV 2002, 237; OLG Köln StV 1993, 402).” (OLG Nürnberg, aaO)

Bekomme ich auch einen Pflichtverteidiger wenn mir weniger als ein Jahr Freiheitsstrafe droht?

Das ist eine interessante und viel diskutierte Frage. Eine eindeutige Antwort gibt es nicht. Kritiker der oben dargestellten Rechtsprechung fragen jedenfalls zu Recht, wer die allgegenwärtige Jahresgrenze überhaupt aufgestellt hat. Wieso sind z.B. 6 Monate Gefängnis “nicht so schlimm”? Was ist mit den Angeklagten, die bei der oben dargestellten Arithmetik “durch den Rechenschieber” fallen? Es mutet zynisch an einem Angeklagten sagen zu müssen, “Sie brauchen doch gar keinen Verteidiger, Ihnen drohen doch “nur” 11 Monate Knast!” Leider ist dieser Zynismus gelebter Alltag in der Strafjustiz.

Besserung ist jedoch nicht ausgeschlossen, denn die oben dargestellte Straferwartung von einem Jahr stellt zum Glück – wie auch das OLG Nürnberg betont – keine starre Grenze dar.

Einigkeit besteht darin, dass es sich bei der Straferwartung von einem Jahr nicht um eine starre Grenze handelt (vgl. nur OLG Celle Beschluss vom 30.05.2012 – 32 Ss 52/12, Rdn. 10 nach juris; OLG Düsseldorf StraFo 1998, 341 Rdn. 5 nach juris; NStZ-RR 2001, 52 Rdn. 4 nach juris; OLG Hamm Beschluss vom 12.02.2008 – 3 Ss 541/07, Rdn. 18 nach juris; OLG Köln StraFo 2003, 420 Rdn. 8 nach juris; OLG Naumburg StV 2013, 433 Rdn. 9 nach juris; Meyer-Goßner, aaO. §140 Rdn. 23 m.w.N.). Demgemäß kann unter besonderen Umständen auch schon bei einer Straferwartung von weniger als einem Jahr die Mitwirkung eines Verteidigers geboten sein (OLG Köln StraFo 2003, 420 Rdn. 8 nach juris). So hat das OLG Koblenz (StraFo 2006, 285 Rdn. 8 und 9) bereits bei sieben Monaten Freiheitsstrafe einen Fall der notwendigen Verteidigung bejaht (vier Monate und drohender Widerruf drei Monate), während andere Oberlandesgerichte acht Monate wegen deutlicher Unterschreitung der Jahresgrenze (KG NStZ-RR 2013, 116 Rdn. 4 nach juris), neun (OLG Oldenburg NdsRpfl 2005, 255 Rdn. 4 nach juris) oder zehn Monate Freiheitsstrafe (OLG Dresden NStZ-RR 2005, 318 Rdn. 10 nach juris) nicht ausreichen ließen, um einen Fall der notwendigen Verteidigung anzunehmen. (OLG Nürnberg, aaO)

Fazit: Ab einem Jahr muss, darunter kann!

Im Einzelfall kann also eine Pflichtverteidigerbestellung auch dann in Betracht kommen, wenn weniger als ein Jahr Freiheitsstrafe droht. Ab einem Jahr muss immer ein Verteidiger bestellt werden.

Rechtswidrige Durchsuchung wegen zu lange zurückliegender Taten

polizei photoEin Durchsuchungsbeschluss ist jedenfalls dann unverhältnismäßig und daher rechtswidrig, wenn die in seiner Begründung aufgeführten Taten schon länger zurück liegen und daher nach kriminalistischer Erfahrung keine Erfolgsaussicht mehr besteht, noch Beweismittel für die Taten zu finden. (BVerfG, Beschluss vom 29.10.2013 – 2 BvR 389/13)

18 Monate zurückliegende Taten reichen nicht

Im Fall, welcher der Entscheidung zugrunde lag, wurde eine Wohnung durchsucht, um dort nach Betäubungsmitteln zu suchen, die 18 Monate zuvor von der Wohnungsinhaberin erworben worden sein sollten. Wieso sich die gesuchten Betäubungsmittel noch anderthalb Jahre nach dem Erwarb in der Wohnung befinden sollten, wurde im Beschluss nicht näher begründet.

Lebensnahe Betrachtung muss einen Auffindeverdacht bzgl. der Beweismittel ergeben

Einer derartigen Praxis hat das Bundesverfassungsgericht eine klare Absage erteilt. Es führt sehr instruktiv aus:

“Dem aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgenden verfassungsrechtlichen Gebot hinreichender Erfolgsaussicht einer Durchsuchung (vgl. BVerfGE 96, 44 <51>; BVerfGK 5, 56 <58, 59>) ist genügt, wenn aufgrund kriminalistischer Erfahrung eine Vermutung dafür besteht, dass die gesuchten Beweismittel aufgefunden werden können (vgl. Wohlers, in: Systematischer Kommentar zur StPO, Bd. II, 4. Aufl. 2010, § 102 Rn. 18 m.w.N.). Insoweit ist vorliegend zu beachten, dass dem Durchsuchungsbeschluss vom 18. September 2012 der Verdacht des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2011 zugrunde lag. Die gebotene Erfolgsaussicht der angeordneten Durchsuchung wäre daher nur gegeben, wenn nach kriminalistischer Erfahrung eine Vermutung dafür bestand, dass auch 18 Monate nach dem spätest möglichen Tatzeitpunkt Beweisgegenstände zum Nachweis des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln durch die Beschwerdeführerin aufgefunden werden können.

Dies ist weder dargetan, noch in sonstiger Weise ersichtlich. Dabei ist davon auszugehen, dass zum Konsum oder Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel im Regelfall nur eine geringe Verweildauer beim Ankäufer haben. Einer Durchsuchung, die auf dem Verdacht beruht, dass der Beschuldigte vor erheblicher Zeit Drogen zum Eigenkonsum erworben oder besessen haben soll, kann es daher an der notwendigen Erfolgsaussicht fehlen (vgl. LG Koblenz, Beschluss vom 28. November 2008 – 9 Qs 76/08 -, juris, Rn. 32 <zehn Monate>; LG Oldenburg, Beschluss vom 26. Mai 2008 – 2 Qs 103/08 -, juris, Rn. 8 <acht Monate>; LG Zweibrücken, Beschluss vom 11. Juni 1990 – 1 Qs 105/90 -, NJW 1990, S. 2760 <sieben Monate>; Wohlers, a.a.O., Rn. 22; vgl. auch Meyer-Goßner, a.a.O., § 102 Rn. 15a; Schäfer, in: Löwe/Rosenberg, Bd. 2, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 12). Vorliegend war die Beschwerdeführerin verdächtig, Mengen von jeweils 5 bis 6 g Crystal-Speed von dem gesondert verfolgten D. erworben zu haben. Der Verbrauch solcher Mengen mag zwar nicht unmittelbar erfolgen, allerdings konnte bei lebensnaher Betrachtung ausgeschlossen werden, dass 18 Monate nach dem spätesten Erwerb noch Reste dieser Betäubungsmittel bei der Beschwerdeführerin aufzufinden sind. Ebenso wenig war davon auszugehen, dass schriftliche oder elektronische Aufzeichnungen über mindestens 18 Monate zurückliegende Betäubungsmittelgeschäfte aufgefunden werden können.” (BVerfG, aaO)

Nur verfahrensgegenständliche Taten können Auffindeverdacht stützen

Auch dem Einwand, dass Drogendelikte (wie Erwerb, Besitz und Handeltreiben) regelmäßig wiederholt betrieben werden, und daher im allgemeinen eine Durchsuchung auch noch längere Zeit nach den verdachtsbegründenden Taten erfolgen kann (so etwa BVerfG 2 BvR 1873/04 (=BVerfGK 4, 303)), liess das Bundesverfassungsgericht nicht gelten:

“Mögliche Wiederholungstaten in der Folgezeit waren nicht Gegenstand des Ermittlungsverfahrens und können daher für die Beurteilung des Auffindeverdachts keine Rolle spielen.” (BVerfG, aaO)

Photo: Polizei by Libertinus

Do you speak english? – Englisch demnächst als Gerichtssprache

Flagge United Kingdom

Die aktuelle Fassung des Paragraphen 184 des Gerichtsverfassungsgesetzes lautet wie folgt:

§ 184 GVG

Die Gerichtssprache ist deutsch. Das Recht der Sorben, in den Heimatkreisen der sorbischen Bevölkerung vor Gericht sorbisch zu sprechen, ist gewährleistet.

Das wird sich – nach dem Willen des Gesetzgebers – bald ändern. Jedenfalls im Bereich des internationalen Handelsrechts. Nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Kammern für internationale Handelssachen (KfiHG) ist vorgesehen, vor neu zu schaffenden Kammern für internationale Handelssachen auch Englisch als Gerichtssprache zuzulassen. In der Begründung heisst es unter anderem;

“Die Attraktivität des deutschen Rechtssystems und der deutschen Justiz für Rechtsstreitigkeiten mit internationalem Bezug leidet jedoch darunter, dass in § 184 GVG immer noch nur Deutsch als Gerichtssprache bestimmt ist. Ausländische Vertragspartner und Prozessparteien schrecken davor zurück, in einer fremden, für sie nur im Wege der Übersetzung indirekt verständlichen Sprache vor einem deutschen Gericht zu verhandeln.” (BT-Drucksache 18/1287)

Daher soll der jetzige Wortlaut des § 184 GVG in der Neufassung zu dessen Absatz 1 werden. Sodann sollen folgende Absätze angefügt werden:

„(2) Vor den Kammern für internationale Handelssachen und den für Berufungen und Beschwerden gegen Entscheidungen der Kammern für internationale Handelssachen zuständigen Senaten der Oberlandesgerichte wird das Verfahren in englischer Sprache geführt. In diesem Fall sind auch das Protokoll und die Entscheidungen des Gerichts in englischer Sprache abzufassen. Das Gericht kann in jedem Stadium des Verfahrens anordnen, dass ein Dolmetscher zugezogen oder dasVerfahren in deutscher Sprache fortgeführt wird. Erfolgt ein Beitritt nach § 74 Absatz 1 der Zivilprozessordnung, ist auf Antrag des Dritten ein Dolmetscher hinzuzuziehen oder das Verfahren in deutscher Sprache fortzuführen. § 142 Absatz 3 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt. Urteilsund Beschlussformeln von in englischer Sprache abgefassten Entscheidungen des Gerichts sind, sofern sie einen vollstreckbaren Inhalt haben, in die deutsche Sprache zu übersetzen.

(3) Vor dem Bundesgerichtshof kann in internationalen Handelssachen das Verfahren in englischer Sprache geführt werden. Absatz 2 Satz 2 bis 6 gilt entsprechend.“

Nach § 185 Abs. 2 GVG können schon nach geltendem Recht Teile von Gerichtsverhandlungen in einer fremden Sprache stattfinden, wenn alle beteiligten Personen dieser fremden Sprache mächtig sind. Ist diese Neuregelung sinnvoll? Was meinen Sie?

Pflichtverteidigerbeiordnung gilt nicht für das Adhäsionsverfahren

anwalte photoGerade in Kostensachen gibt immer wieder Entscheidungen, bei denen man nur die Stirn runzeln kann. So hat kürzlich das OLG Düsseldorf – Beschluss III-1 Ws 84/12 – die Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte übernommen, nach der sich die Pflichtverteidigerbestellung nicht automatisch auf das Adhäsionsverfahren erstreckt. Das OLG Düsseldorf führt insoweit aus:

Und in der Beiordnung als Pflichtverteidiger gemäß §§ 140 ff. StPO liegt nicht zu-gleich die Beiordnung als Verteidiger im Adhäsionsverfahren. In dieser Frage folgt der Senat der heute herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung (vgl. KG Berlin 1 Ws 22/09 vom 24. Juni 2010, OLG Hamburg 2 Ws 237/09 vom 17. Juni 2010 sowie 3 Ws 73/10 vom 14. Juni 2010, OLG Oldenburg 1 Ws 178/10 vom 22. April 2010, OLG Stuttgart 1 Ws 38/09 vom 6. April 2009, OLG Bamberg 1 Ws 576/08 vom 22. Oktober 2008, OLG Brandenburg 1 Ws 142/08 vom 30. September 2008, OLG Jena 1 Ws 51/08 vom 14. April 2008, OLG Celle 2 Ws 143/07 vom 6. November 2007, OLG Zweibrücken 1 Ws 347/06 vom 11. September 2006, OLG München 2 Ws 1340/01 vom 26. November 2001, OLG Saarbrücken 1 Ws 65/09 vom 18. Juni 1999; a. A. OLG Rostock I Ws 166/11 vom 15. Juni 2011, OLG Dresden 1 Ws 155/06 vom 13. Juni 2007, OLG Köln 2 Ws 254/05 vom 29. Juni 2005, OLG Hamm 2 (s) Sbd 6 – 87/01 vom 31. Mai 2001, OLG Schleswig 1 StR 114/97 vom 30. Juli 1997, NStZ 1998, 101; im Übrigen sämtlich zitiert nach Juris).

Auch wenn dies herrschende Meinung zu diese Frage ist, so ist dem Kollegen Burhoff uneingeschränkt beizupflichten, der diese Rechtsprechung als verfehlt ablehnt und kritisiert.

Ich bleibe dabei, dass die h.M. nicht zutreffend ist. Denn, wenn man nach PKH-Grundsätzen vorgehen will, dann muss man immer auch die Erfolgsaussichten der Verteidigung gegen den Adhäsionsanspruch beurteilen. Die sind aber m.E. untrennbar mit der Verteidigung im Strafverfahren verbunden. d.h., man prüft also schon bei der Bewilligung von PKH die Verteidigungsaussichten. Das kann aber m.E. nicht richtig sein.
(http://blog.strafrecht-online.de/2012/08/liegt-in-der-beiordnung-als-pflichtverteidiger-zugleich-auch-die-beiordnung-fuer-das-adhaesionsverfahren/)

Die Untrennbarkeit von Strafverfahren und Adhäsionsverfahren ist offenkundig. Eine erfolgreiche Verteidigung gegen den Tat- und Schuldvorwurf ist immer auch eine erfolgreiche Verteidigung gegen den im Wege des Adhäsionsverfahrens geltend gemachten Schadensersatzanspruch.

Ursächlich für ein derartiges “Chaos” ist mE der Umstand, dass einerseits nach PKH-Regeln entschieden werden soll, andererseits nach den Regeln über die Beiordnung. Beide “Kostensysteme” sind einfach nicht kompatibel.

Wenn aber der Gesetzgeber Verletzten die Möglichkeit eröffnet hat, zivilrechtliche Ansprüche im Strafprozess geltend zu machen, dann darf eine Verteidigung gegen diese Ansprüche vor dem Strafgericht nicht von einer Prüfung der Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung abhängen.

Besetzungsrügen am BGH – Was macht Sitzgruppe 3?

Bisher haben sich Sitzgruppe 1 und Sitzgruppe 2 des BGH zur Frage der vorschriftswidrigen bzw. verfassungswidrigen Besetzung des 2. Strafsensats des Bundesgerichtshofs geäußert. Dazu gibt es die Pressemitteilung des BGH 04/2012. Diese Pressemitteilung geht an der Sache vorbei, da sie sich ausschließlich zu der Frage verhält, ob die Besetzung des 2. Strafsenats mit dem kommissarischen Vorsitzenden Prof. Dr. Thomas Fischer vorschriftswidrig war oder zu werden drohte, was ich bereits hier berichtet hatte.

Dass die Pressemitteilung zugleich tendenziös ist und das Sachlichkeitsgebot verletzt, weil sie bei widerstreitenden Auffassungen innerhalb des BGH eindeutig Stellung bezieht, ist auf delegibus schön dargestellt.

Die dort ebenfalls vertetene Auffassung, dass die Anknüpfung an die Arbeistkraft des Richters der falsche Ausgangspunkt sei, ist natürlich vordergründig nicht von der Hand zu weisen, da rein faktisch der Vorsitzende natürlich die Terminierung der Verfahren „drosseln“ könnte, und so in jedem Senat 75% der Arbeitsleistung erbringen könnte. Tatsächlich ist diese Betrachtung jedoch ein rein theoretischer Ansatz, denn sie übersieht den im Strafverfahren geltenden Beschleunigungsgrundsatz, welcher die Justiz auch zur Schaffung der organisatorischen Voraussetzungen verpflichtet, damit Strafverfahren – auch Revisionsverfahren – in angemessener Zeit entschieden werden können.

Würde der Vorsitzende also eine entsprechende „Drosselung“ vornehmen, so würde sich gerade dadurch der rechtswidrige Zustand realisieren bzw. vertiefen, der durch die in BGHZ 37, 210 aufgestellte 75% Regelung vermieden werden soll. Darüber hinaus wäre eine solche Verfahrensweise jedenfalls evident verfassungswidrig und würde zudem gegen Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 EMRK verstoßen.

Der Streit am BGH bleibt jedoch bereits deswegen spannend, da es ja jedenfalls eine Sitzgruppe gibt, die sich als vorschriftswidrig besetzt betrachtet hat. Die Entscheidungsgründe dieses Beschlusses dürften für alle mit der Frage Beschäftigten interessant sein und werden jedenfalls von mir mit Spannung erwartet. 

Ebenfalls spannend ist die Frage, wie sich die Sitzgruppe 3 des 2. Strafsensats entscheiden wird. Eine entsprechende Entscheidung ist mir jedenfalls bisher nicht bekannt. Ich habe jedenfalls die entsprechende Rüge nunmehr auch in einem Revisionsverfahren angebracht, für welches diese Sitzgruppe zuständig ist. Also, abwarten!

Besetzung des 2. Strafsenats – Offizielle Pressemitteilung des BGH erschienen

Seit gestern liegt nunmehr eine offizielle Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs zur Frage des derzeitigen „Besetzungslottos“ im 2. Strafsenat vor. In der Pressemitteilung des BGH 04/2012 heisst es unter anderem:

Mit dem Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2012 hat das Präsidium des Bundesgerichtshofs – ein aus zehn gewählten Richtern sowie dem Präsidenten bestehendes Organ richterlicher Selbstverwaltung – beschlossen, dem Vorsitzenden des 4. Strafsenats zugleich die Aufgaben des Vorsitzenden im 2. Strafsenat zu übertragen. Grund für diese Entscheidung ist die gesetzliche Regelung des § 21f GVG und die Auslegung, die diese Vorschrift durch die höchstrichterliche Rechtsprechung erfahren hat.

Gemäß § 21f Abs. 1 GVG ist der Vorsitz in einem Spruchkörper des Bundesgerichtshofs von einem Vorsitzenden Richter zu führen. Der planmäßige stellvertretende Vorsitzende darf die Geschäfte des Vorsitzenden, wenn die Stelle etwa nach dessen Ausscheiden vakant geworden ist, für eine gewisse Übergangszeit führen (vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht – 11. Juli 2001, AZ. 1 DB 20/01; Bundessozialgericht – 29. November 2006, AZ. B 6 KA 34/06 B; Bundesfinanzhof – 21. Oktober 1999, AZ. VII R 15/99; Bundesgerichtshof – 13. September 2005 AZ. VI ZR 137/04). Kann die Stelle nach Ablauf dieser Zeit nicht mit einem ständigen Vorsitzenden besetzt werden, muss das Präsidium Vorsorge treffen, etwa – wie geschehen – durch die vorübergehende Übertragung des Vorsitzes auf den Vorsitzenden Richter eines anderen Senats. Entsprechend wird auch bei den anderen obersten Gerichtshöfen des Bundes verfahren.

Die in der Pressemitteilung angesprochene Rechtsfrage und die diesbezüglich mitgeteilten Entscheidungen sind zutreffend wiedergegeben. Das sind die Gründe, welche das Präsidium des BGH zur Änderung des Geschäftsverteilungsplans veranlasst haben mögen. Dabei hat das Präsidium des BGH jedoch zwei Dinge übersehen.
Zum einen ist äußerst fraglich, ob die vorzitierte Rechtsprechung zu einer „gewissen Übergangszeit“ bei der Neubesetzung der Stelle des Vorsitzenden überhaupt anwendbar ist. Denn die ehemalige Senatsvorsitzende Frau Dr. Rissing-van Saan ist

    planmäßig

aus dem Vorsitz des 2. Strafsenats ausgeschieden. In diesen Fällen, auch dazu gibt es Rechtsprechung, muß die Nachfolge möglichst so geregelt werden, dass diese nahtlos erfolgen kann. Wenn die Rechtmässigkeit der Besetzung des 2. Strafsenats mit dem stellvertretenden Vorsitzenden Prof. Dr. Fischer als kommissarischen Vorsitzenden beim Präsidium des BGH daher auf Zweifel stößt muss man die Frage stellen, wieso dies nicht schon im Februar 2011 der Fall gewesen ist.
Zum anderen hat das Präsidium des BGH anscheinend übersehen, dass man eine rechtswidrige Besetzung nicht mit einer anderen rechtswidirigen Besetzung beheben kann. Wieso die aktuelle Besetzung des 2.Strafsenat des BGH rechtswidrig ist, habe ich in dem Artikel Strafsenate des BGH falsch besetzt hier im Blog bereits dargelegt.

Sofern es in der aktuellen Pressemitteilung weiter heißt

Der 4. Strafsenat und eine von drei Sitzgruppen des 2. Strafsenats haben vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage keinen Zweifel daran, dass die Senate ordnungsgemäß besetzt sind. Sie haben dementsprechend auch nach dem 1. Januar 2012 in Revisionsverfahren verhandelt und entschieden. Anders hat es eine andere Spruchgruppe des 2. Strafsenats gesehen, denen zwei andere Richter angehören. Diese Sitzgruppe hat im Verfahren 2 StR 346/11 die Auffassung vertreten, dass der Senat nicht ordnungsgemäß besetzt ist. In dieser Sache hat der Senat die Hauptverhandlung ausgesetzt.

Mit der daraus entstandenen Situation wird sich das Präsidium des Bundesgerichtshofs in den nächsten Tagen befassen.

wäre es interessant zu erfahren, mit welcher Rechtsauffassung der 4. Strafsenat davon ausgegangen ist, korrekt besetzt zu sein. Der Hinweis darauf, dass man angesichts der „dargestellten Rechtslage“ keinen Zweifel an der richtigen Besetzung habe, ist nichtssagend. Denn die in der Pressemitteilung dargestellte Rechtslage bezieht sich allein auf die Frage, ob die Senatsbesetzung im Jahr 2011 rechtswidrig gewesen ist, nicht auf die aktuelle Fragestellung. Und wie ich oben schon sagte, man kann einem rechtswidrigen Zustand nicht durch einen anderen rechtswidrigen Zustand abhelfen!

„Besetzungslotto“ – 2. Strafsenat des BGH verfassungswidrig besetzt!

lotterie photoIch hatte hier berichtet, dass ich im Rahmen eines Revisionsverfahrens die Besetzung des 2. Strafsenats als fehlerhaft gerügt habe. Über meine Rüge wurde bisher nicht entschieden, allerdings fand wohl gestern der erste Sitzungstag in diesem Jahr statt. Dort hat der 2. Strafsenat des BGH kurioserweise divergierend entschieden, einmal dahingehend, man sei korrekt besetzt, einmal dagingehend, man sei verfassungswidrig besetzt.

Einen Artikel diesbezüglich findet man heute in der SZ. Dort heisst es:

Ein halber Vorsitzender ohne Ernennungsurkunde oder ein doppelter ohne ausreichende Aktenkenntnis: Was nun rechtens ist, weiß selbst der 2. Strafsenat nicht. Am Mittwoch hatte das fünfköpfige Senat – in einer um zwei Richter veränderter Besetzung – nämlich noch einen zweiten Fall zu entscheiden. Das Ergebnis ließ sämtliche Juristen im Saal ratlos zurück. ‚In willkürfreier Auslegung‘ sei man zur Auffassung gelangt, der Senat sei doch ordnungsgemäß besetzt.

(http://www.sueddeutsche.de/55E38m/411469/Richter-mit-Doppelleben.html)

Verrückt! Jetzt hat man nicht nur divergierende Rechtsprechung einzelner Senate, sondern auch innerhalb eines Senats. Für die Revisionsführer heisst es daher wohl derzeit, „Besetzungslotto“ zu spielen. Je nachdem, welche Sitzgruppe des 2. Strafsenats über die Revision zu entscheiden hat wird diese

a) derzeit nicht entschieden, da man nicht korrekt besetzt ist

b) entschieden, weil man korrekt besetzt ist

Die von Variante b) Betroffenen können bei dieser Sachlage natürlich nach „Gewinn“ einer Verwerfung der Revision mit beachtlichen Argumenten eine Verfassungsbeschwerde einlegen.

Photo by C@rin@

Strafsenate des BGH falsch besetzt?

Wie der Spiegel in seiner morgen erscheinenden Ausgabe 2/2012 berichtet, habe ich im Rahmen eines laufenden Revisionsverfahrens die fehlerhafte Besetzung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs gerügt. Die Besetzung des 4. Strafsenats ist ebenso fragwürdig.

Dies liegt am neuen Geschäftsverteilungsplan des BGH für das Jahr 2012. Dort heisst es unter anderem:

„B Besetzung der Senate und der Ermittlungsrichterstellen

II. Strafsenate

2. Strafsenat
Vorsitzender Richter            Dr. Ernemann        (außerdem 4. Strafsenat)
am Bundesgerichtshof

4. Strafsenat
Vorsitzender Richter            Dr. Ernemann        (außerdem 2. Strafsenat;
am Bundesgerichtshof                                        die Tätigkeit im 2. Straf-
                                                                           senat geht im Kollisions-
                                                                           fall vor)
…“

Dem bisherigen Vorsitzenden des 4. Strafsenats wurde also nunmehr auch der Vorsitz im 2. Strafsenat zuteil.

Dies ist ein klarer Verstoß gegen Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 Grundgesetz, eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter.Das ist keine Auffassung, die ich mir ausgedacht habe, sondern diejenige des Bundesgerichtshofs selbst.

 

Der Vorsitzende des Strafsenats entscheidet in allen Revisionsverfahren im Rahmen der Beratung zwingend mit, § 139 Abs. 1 GVG. Er muss zudem wesentlichen Einfluss auf die Rechtsprechung und den Geschäftsgang seines Spruchkörpers ausüben. Wenn ein Richter Vorsitzender in zwei Spruchkörpern ist, muss daher sichergestellt sein, dass er einen richtungsweisenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Rechtsprechung seines Spruchkörpers behält. Dazu muss der Vorsitzende mindestens 75% seiner Aufgaben als Vorsitzender auch selbst wahrnehmen und kann sich insoweit nicht von anderen Richtern des Spruchkörpers vertreten lassen.Wer will, kann das im Einzelnen nachlesen in BGHZ 37, 210.

Beim gleichzeitigen Vorsitz in zwei Senaten des BGH muss der Vorsitzende Richter am BGH Dr. Ernemann also mindestens 150% der Arbeitsbelastung eines „normalen“ BGH-Vorsitzenden aushalten. Da ich bisher davon überzeugt war, dass Senatsvorsitzende eines Strafsenats am BGH sicherlich nicht weniger arbeiten als z.B. ein Anwalt (und wir haben bekanntlich keine 40-Stunden-Woche), kann ich mir das beim besten Willen nicht vorstellen.Laut SPIEGEL auch andere Richter am BGH nicht, ebenfalls die ehemalige Vorsitzende des 2. Strafsenats, Frau Dr. Rissing-van Saan. In diesem Sinne titelt der Spiegel dann auch „Der doppelte Richter“.

Ich werde Sie hier weiter auf dem Laufenden halten.

UPDATE 9.01.2012

Hier habe ich nun auch einen Hinweis zum Artikel im SPIEGEL gefunden…