Lügendetektor–geht doch!

polygraph photoDer Einsatz eines Polygraphen (Lügendetektor) ist auch im deutschen Strafprozess möglich. Jedenfalls dann, wenn der Lügendetektortest bei dem Beschuldigten oder einem Zeugen freiwillig erfolgt.

Das sagt zumindest das Amtsgericht Bautzen (Urt. v. 26.03.2013 – 40 Ls 330 Js 6351/12). Der Volltext ist beim Kollegen Burhoff erhältlich.

Wann kann ein Lügendetektor im Strafprozess eingesetzt werden?

Das AG Bautzen stellt dabei folgende Kriterien auf, bei deren Vorliegen ein Lügendetektortest vom Strafgericht im Strafprozess verwertet werden kann.

  1. die physiopsychologische Untersuchung muss freiwillig erfolgen,
  2. sie muss in einem geordneten gerichtlichen oder staatsanwaltschaftlichen (Ermittlungs-) Verfahren nach erklärter Freiwilligkeit angeordnet worden sein
  3. die Begutachtung muss durch einen hierfür zertifizierten Sachverständigen unter Laborbedingungen mittels mindestens vier gemessenen Parametern (relative Blutdruckschwankungen, Atmung, elektrischer Hautwiderstand, vasomotorische Aktivität) erfolgen
  4. das Polygraphentestverfahren muss die Tatfrage an sich betreffen, und
  5. das physiopsychologische Befundergebnis darf lediglich zur Entlastung des Angeklagten allein oder neben anderen (Indizien-)Tatsachen verwertet werden.

Wieso soll der Lügendetektor nach Auffassung des BGH nicht eingesetzt werden?

Die erfreuliche Entscheidung steht zwar leider im Widerspruch zur eindeutigen Rechtsprechung des BGH, aber bekanntermaßen muss nicht jede obergerichtliche Rechtsprechung automatisch richtig sein. Der BGH hatte zuletzt zum Einsatz des Lügendetektors im Strafverfahren ausgeführt:

“Denn gegen einen auch nur geringfügigen indiziellen Beweiswert des Ergebnisses einer mittels eines Polygraphen vorgenommenen Untersuchung bestehen die im Urteil des Senats vom 17. Dezember 1998 (1 StR 156/98, BGHSt 44, 308, 323 ff.) dargelegten grundsätzlichen Einwände betreffend den hier allein in Rede stehenden sog. Kontrollfragentest uneingeschränkt weiter. Es wäre deshalb sogar ohne Belang, wenn die Ansicht der Revision richtig wäre, dass inzwischen „eine hinreichend breite Datenbasis“ einen Zusammenhang von mittels des Polygraphen gemessenen Körperreaktionen mit einem bestimmten Verhalten belegen würde. Dies ist aber nicht der Fall. Hierfür genügt die von der Revision angeführte Simulationsstudie mit lediglich 65 Versuchspersonen (vgl. H. Offe/S. Offe, MschrKrim 2004, 86) – bereits ungeachtet methodischer Einwände – nicht. Auch einem maßgeblichen Beitrag amerikanischer Wissenschaftler, die nach eigenem Bekunden einen Großteil ihrer bis zu 40jährigen Laufbahn der Forschung und Entwicklung polygraphischer Techniken gewidmet haben, lassen sich neuere Studien – noch dazu, wie die Revision vorträgt, „an realen Verdächtigen“ – nicht entnehmen (vgl. Honts/Raskin/Kircher in Faigman/Saks/Sanders/Cheng, Modern Scientific Evidence, The Law and Science of Expert Testimony, Volume 5 [2009], S. 297 ff.).” (BGH 1 StR 509/10)

Warum die Rechtsprechung des BGH zum Ploygraphen nicht nachvollziehbar ist

Die Rechtsprechung des BGH ist aus diversen Gründen, die hier in der Kürze nicht dargelegt werden können, nicht nachvollziehbar. Verkürzt dargestellt beruft sich der BGH darauf, dass die wissenschaftliche Grundlagenarbeit unzureichend sei und die Fehlerquote der Methode zu hoch. Nach dieser Massstäben müssten jedoch zahlreiche weitere forensische Wissenschaften und Methoden als “völlig ungeeignete Beweismittel” eingestuft werden. Diesen Schritt geht die Rechtsprechung aber an sonst keiner anderen Stelle, vielmehr wird selbst Methoden, die eine – wissenschaftlich breit und fundiert erforschte Fehlerquote von bis zu 50% haben (also “fifty-fifty”-Chance eines falschen Ergebnisses) – immer noch ein “eingeschränkter Beweiswert” attestiert, so z.B. einer fehlerhaft durchgeführten Wahllichtbildvorlage oder einer Einzellichtbildvorlage.

An der Grundlagenforschung beim Polygraphen hat sich jedoch in den vergangenen Jahren einiges getan, was der BGH in der oben genannten Entscheidung erneut “weggewischt” hat.

Wieso ein Strafrichter, ein Schöffengericht und eine Strafkammer dennoch den Lügendetektortest als Indiztatsache verwerten dürfen

Interessant an der Entscheidung des AG Bautzen ist die gewählte Begründung. Die freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) wird ganz klar in den Vordergrund gestellt. Zudem werden alle wesentlichen Punkte der hochstreitigen Debatte um den Einsatz der Polygraphie im deutschen Strafprozess angesprochen:

“Im Übrigen ist ein Sachverständiger nicht schon dann ein i.S.d. § 244 III,2 StPO ungeeignetes Beweismittel, wenn er absehbar aus den Anknüpfungstatsachen keine sicheren und eindeutigen Schlüsse zu ziehen vermag; als Beweismittel eignet er sich vielmehr schon dann, wenn seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen können (BGH, Urt. v. 01.12.2011, NStZ 2012, 345).
Das Schöffengericht verkennt nicht, dass der Einsatz von Polygraphentests in der forensichen Praxis umstritten ist. Zunächst ist festzuhalten, dass eine polygraphische Untersuchung weder gegen Verfassungsgrundsätze verstößt noch eine verbotene Vernehmungsmethode nach § 136a StPO darstellt, so der Beschuldigte freiwillig an einer polygraphischen Untersuchung mitwirkt (BGH 1, StR 156/98). Der Einsatz eines Polygraphen und die Verwertung der erlangten Erkenntnisse stellt keinen Verstoß gegen die Menschenwürde des Beschuldigten nach Art. 1 Abs. 1 GG dar (BGH, aaO.). Der Bundesgerichtshof konstatiert in diesem Zusammenhang, dass zwar willentlich nicht unmittelbar beeinflusste körperliche Vorgänge gemessen werden; diese ermöglichen aber keinen „Einblick in die Seele des Beschuldigten“, weshalb der Beschuldigte während der Untersuchung auch nicht zu einem „Objekt in einem apparativen Vorgang“ degradiert werde (BGH, aaO., Rz. 32, Juris-Recherche).
Keineswegs wird der Angeklagte durch eine psychologische Untersuchung zum bloßen Objekt der Ermittlungen. Denn vor der Untersuchung ist ihm bekannt, unter welchem Verdacht er steht. Die Freiwilligkeit der Testteilnahme wird ihm zu jedem Zeitpunkt bewusst gemacht, auch, dass er jederzeit die Untersuchung abbrechen kann. Darüber hinaus wird ihm erläutert, welche unwillkürlichen körperlichen Reaktionen unter Umständen auftreten können und wie diese messbar gemacht werden können. Der im Weiteren gegen die Polygraphentestuntersuchung vorgebrachte Einwand des „Einblicks in die Seele des Angeklagten“ ist schon deswegen abwegig, weil er – hier nicht vorkommende – Ähnlichkeiten mit einem „Auditingverfahren“ oder gar einer Gehirnwäsche suggeriert, worum es hier nicht im Geringsten geht. Vielmehr werden körperliche Begleiterscheingungen wie eine Art „Vergrößerungsglas“ erfasst und sichtbar gemacht (AG Demmin, Urteil vom 07.09.1998, 94 Ls 182/98).
Doch selbst, wenn man davon ausginge, dass ein – was kaum denkbar wäre – ohne Einwilligung durchgeführter Polygraphentest die Menschenwürde verletzte, so stündeArtikel 1 Abs. 1 GG einen mit Einwilligung vorgenommenen Test nicht entgegen;Artikel 1 Abs. 1 GG dient nämlich nicht der Einschränkung, sondern dem Schutz der Freiheit, über sich selbst zu verfügen (BVerfG 49, 286, 298) und greift daher als Einwilligungsschranke nicht durch.
Aus dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt bei Grundrechten folgt im Übrigen, dass die verfassungsrechtlich gegebene Freiheit zur Disposition über ein Grundrechtsgut, nämlich das des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Artikel 2 Abs. 1 GG, durch ein Gesetz eingeschränkt werden kann. Einer als Ausprägung dieser Willensfreiheit geformten Einwilligung stünde der Einwilligungsvorbehalt gemäß § 136a Abs. 3 StPOdann entgegen, wenn es sich bei dem Einsatz des Polygraphen um eine verbotene Vernehmungsmethode nach § 136a Abs. 1 StPO handelte. Dem ist jedoch nicht so: Denn zum einen handelt es sich bei § 136a Abs. 3 StPO um eine staatliche Freiheitsbeschränkung, für die nach ganz herrschender Meinung ein aus dem Vorbehalt des Gesetzes abgeleitetes Analogieverbot gilt (Amelung, NStZ 81, 446). Darüber hinaus fehlt es an der für eine Analogie notwendigen „Gleichheit der Interessenlage“: Der Beschuldigte soll davor geschützt werden, dass die in § 136aAbs. 1 StPO genannten Vernehmungsmittel benutzt werden, einen Verdächtigen zu überführen (Amelung, aaO.) Selbst also, wenn man ein Analogieverbot verneinen würde, stünde § 136a Abs. 3 StPO einer Verwertung dann nicht entgegen, wenn das Untersuchungsergebnis lediglich zu Gunsten für den Beschuldigten verwertet würde (Amelung, aaO.) Mithin stehen der Verwertung eines Polygraphentests, sofern das Untersuchungsergebnis lediglich zu Gunsten des Beschuldigten verwertet wird, weder verfassungsrechtliche Aspekte noch solche des formellen Strafrechts entgegen.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die europäische Rechtspraxis zu verweisen und namentlich auf die Republik Polen, das eines der europäischen Länder ist, in denen der Polygraph seit längerer Zeit bereits im Strafverfahren angewendet wird (ausführlich hierzu Jaworski, NStZ 2008, 195 ff.) .
In der Bundesrepublik ist insbesondere in Familienverfahren das Ergebnis einer physiopsychologischen Befragung einer der Verfahrensparteien bei der Entscheidung über das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind nach § 1634 BGB als zulässig angesehen worden (u.a. OLG Bamberg, NJW 1995, 1684), ebenso das Oberlandesgericht Koblenz (Beschluss vom 23. Juli 1996, AZ: 15 UF 121/96) und das Oberlandesgericht Dresden (AZ: 24 WF 1201/10 v. 31.03.2011). Ob die so formulierte „Durchleuchtung einer Person“ ein unzulässiger Eingriff in das durch Artikel 2 Abs. 1 i.V. mit Artikel 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht des jeweiligen Betroffenen erkannt werden muss, hat die 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts in einem Nichtannahmebeschluss für den Fall der Einwilligung des Beschuldigten in die Anwendung eines Polygraphen ausdrücklich offen gelassen (BVerfG, StraFo 1998, 16). Der Bundesgerichtshof stuft die polygraphische Untersuchung im Ergebnis als ein ungeeignetes Beweismittel lediglich aus Gründen der Validität der Untersuchungsergebnisse ein und kritisiert das Verfahren anhand der im Rahmen einer physiopsychologischen Untersuchung vorgenommen Kontrollfragen (BGH, 1 StR 156/98). Auf den Aspekt des so genannten „Friendly-Examiner-Syndrom“, also der Proband müsse annehmen, ein für ihn ungünstiges Ergebnis werde in derselben Weise Berücksichtigung finden wie ein günstiges, weswegen verlässliche Resultate von vornherein zweifelhaft sind, was der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 14. Oktober 1998 (AZ: 3 StR 236/98) noch hervorgehoben hat, hält er in seiner Entscheidung vom 17.12.1998 (BGH 1 StR 156/98) nicht mehr für entscheidungserheblich. Dies deshalb, weil er dem den Kontrollfragenverfahren als wesentliche Prämisse zu Grunde liegenden Unterschied bezüglich des Erregungszustandes zwischen Täter und Nichttäter schon bei tatbezogenen Fragen nicht als zwingend ansieht (BGH, aa.O). Im Wesentlichen stützt sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung auf ein von Steller erstattes Gutachten, wonach der Proband neben physischen Tätigkeiten (z.B. „Beißen auf die Zunge“) auch mentale Aktivitäten entwickeln könne, wie etwa thematisch abweichende Gedankenarbeit, beispielsweise das Lösen von Rechenaufgaben. Derart manipulierende Mittel seien kurzfristig erlern- und trainierbar (Nachweise in BGH, aaO, Juris-Recherche, dort Rz. 71).
Diesem Einwand manipulativer Techniken ist jedoch entgegen zu halten, dass allein die Kenntnis des Beschuldigten, der Test werde keinesfalls zu seinen Ungunsten verwertet, „den tatbezogenen Fragen noch lange nicht die Bedrohlichkeit nimmt; denn letztendlich verlöre der Proband nicht nur vor dem Untersucher sein Gesicht, sondern auch meist vor seinem Verteidiger, in nicht wenigen Fällen sogar vor nahen Angehörigen“ (Putzke/Scheinfeld/Klein/Undeutsch: Polygrafische Untersuchungen im Strafprozeß, ZStW 2009,607,619)
Bezüglich der Treffsicherheit physiopsychologischer Untersuchungen zur Verdachtsabklärung ist auf die Untersuchung von Undeutsch/Klein 1999 hinzuweisen, wonach eine als „pilot study“ unter Feldbedingungen an 66 Versuchspersonen durchgeführte Untersuchung eine Treffgenauigkeit von 98,5 % ergab (Undeutsch/Klein, Wissenschaftliches Gutachten zum Beweiswert physiopsychologischer Untersuchungen, Praxis der Rechtspsychologie 1999, S. 73 bis 77). Die Überlegenheit physiopsychologischer Verfahren gegenüber anderen Methoden der forensischen Aussageuntersuchungen hat Steller (derselbe!) begründet, indem er hervorhob, dass die in der forensischen Praxis in der Bundesrepublik Deutschland im großen Umfang angewendete „rein“ psychologische Aussagebegutachtung „nicht annähernd so gründlich wissenschaftlich überprüft wurde wie die physiopsychologische Methode“ (Steller, in: Wegener 1981, S. 56 f, mN). Soweit im Weiteren die Treffsicherheit physiopsychologischer Untersuchungen hinsichtlich der Verdachtsabklärung damit begründet wird, es stünden nicht ausreichend valide Zahlen insbesondere durch Feldstudien in prozentualer Errechnung von so genannten „Trefferquoten“ vor (BGH 1, StR 156/98, Jurisrecherche, Rz. 56 ff. ), ist dem entgegenzuhalten, dass bei dem bislang durchgeführten „rein aussagepsychologischen“ Begutachtungen belastbare Zahlen ebenso wenig vorliegen.
Wenig nachvollziehbar ist die in diesem Zusammenhang erhobene Kritik an den physiopsychologischen Untersuchungsmethoden schon deshalb, weil beispielsweise eine Treffgenauigkeit von „nur“ 75 % als zu ungenau angesehen werde. Im Vergleich mit „herkömmlichen“ rein aussagepsychologischen Begutachtungen ist die Forderung nach einer Treffgenauigkeit wie bei einem serologischen oder DNA-Gutachten wenig seriös (Willutzki, Zur rechtlichen Zulässigkeit des Polygraphentests in familiengerichtlichen Verfahren in Salzgeber/Stadler/Willutzki Polygraphie. Möglichkeiten und Grenzen physiopsychologischer Aussagebegutachtung, Köln, 2000, 101). Die Genauigkeit der Methode wird – wie hier – auch dadurch erhöht, dass nicht nur drei Parameter gemessen werden (Blutdruck, elektrischer Hautwiderstand und Atmung), sondern auch vasomotorische Aktivitäten, also Gefäßverengung und Gefäßerweiterung).” (AG Bautzen, aaO)

Keine “Einmischung” in die freie Beweiswürdigung des Tatrichters durch den BGH

Das Gericht setzt sich in seiner Entscheidung natürlich auch mit der Auffassung des BGH auseinander und kommt zu dem m.E. zutreffenden Ergebnis, dass die Ablehnung des Polygraphen als “völlig ungeeignetes Beweismittel” einen unzulässigen Eingriff in die freie Beweiswürdigung des Tatgerichts nach § 261 StPO darstellt:

“Im Übrigen ist der freien richterlichen Beweiswürdigung kein Grundsatz dergestalt zu entnehmen, dass eine wissenschaftliche Methode in der Praxis als brauchbar oder unbrauchbar erst ab einem bestimmten Grad von Wahrscheinlichkeit anzusehen wäre. Dann aber darf man die physiopsychologische Untersuchung durch Einsatz eines Polygraphentests nicht von vornherein als völlig ungeeignetes Beweismittel im Sinne von § 243 Abs. 3 Satz 2 StPO ansehen. Dass etwa im Bereich des Familienrechts – wie oben dargestellt – Polygraphentests als nicht nur zulässig, sondern mit Beweiswert versehen angesehen werden, im Strafverfahren jedoch deren Validität angezweifelt wird, ist nicht nur unverständlich, sondern stellt die Einheitlichkeit der Rechtsordnung in Fragen des Beweisrechts an sich auf den Kopf. Mag das Beweis- und Beweismittelrecht in den unterschiedlichen Verfahrensarten auch divergent ausgestaltet sein, so kann ein Beweismittel in bestimmten Verfahren doch nicht aufgrund fehlender Validität als ungeeignet angesehen werden, wenn dieser Umstand in anderen Verfahrensarten, insbesondere in Familienrechtsverfahren, überhaupt nicht in Abrede gestellt wird.” (AG Bautzen, aaO)

Auch die (verfehlten) Einwände des BGH (vgl. BGH 1 StR 165/98), die vom Gutachter gewählten Kontrollfragen seien für das Gericht nicht überprüfbar,

“ … Die Auswahl der Kontrollfragen ist im wesentlichen abhängig von der Person des Untersuchers und seiner Erfahrung mit dem Testverfahren. Sie ist methodisch daher als intuitiv zu bezeichnen.

Infolgedessen ist vor allem dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt. Es müßte die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen, ohne diese nachvollziehen und überprüfen zu können. Das Gericht könnte die nach der Strafprozeßordnung ausschließlich ihm zugewiesene Kompetenz nicht wahrnehmen und würde damit zugleich seiner Aufgabe, eine eigen- und letztverantwortliche Entscheidung zu treffen, nicht gerecht werden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Urt. 26. November 1997 – Verf.Nr. 371/1995; U.S. District Court D. Arizona aaO).” (BGH 1 StR 156/98)

weswegen dem Gericht die Kontrolle des Sachverständigen entgegen § 78 StPO nicht mehr möglich sei, weist das AG Bautzen unter Hinweis auf die freie Beweiswürdigung zurück:

“Soweit dem physiopsychologischen Verfahren entgegengehalten wird, es gäbe für den Untersucher keine zuverlässigen Möglichkeiten objektiver Überprüfung des Untersuchungsablaufes, weswegen er nicht feststellen könne, ob und inwieweit ihm Auswahl und Formulierung der Kontrollfragen in dem methodischen Ansatz gelungen, also tatsächlich auf die Person des Beschuldigten und den spezifischen Tatvorwurf zugeschnitten sind (vgl. BGH 1, StR 156/98, Juris-Recherche, Rz. 52) und infolgedessen dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt sei, weswegen es die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen müsse, ohne sie nachvollziehen und überprüfen zu können, ist dem der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( § 261StPO) entgegen zu setzen, was es dem Gericht ermöglicht, ein Beweismittel nicht zu berücksichtigen, von dessen Beweiswert es nicht überzeugt ist. Denn im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Gericht ohnehin die Pflicht, die Beweise vollständig zu würdigen und insbesondere bei einem Sachverständigengutachten, gleich welcher Art, nicht ausschließlich – wie häufig in der Praxis beobachtet – das zusammenfassende Gesamtergebnis des Sachverständigengutachtens zu bewerten, sondern sich intensiv mit der Methodik und der Darstellung und dem Zustandekommen des Sachverständigenbeweises zu befassen. Nichts anderes gilt bei der Beurteilung von rein aussagepsychologischen Begutachtungen oder auch unfallanalytischen Untersuchungen. Weshalb also vor diesem Hintergrund diese „zusätzliche Indizquelle verstopft“ (Putzke/Scheinfeld: Entlastungsbeweis: polygraphische Untersuchung – Taktisches zur Beweismittelerhebung im Strafverfahren, StraFo 2010, 58, 61) werden soll, ist unverständlich.“ (AG Bautzen, aaO)

Lügendetektor als letzte Chance?

Die Entscheidung zeigt deutlich, dass der Lügendetektor im deutschen Strafprozess eingesetzt werden kann. Polygraphie ist in vielen Fällen, insbesondere wenn aussagepsychologische Gutachten hinsichtlich den Angeklagten belastender Aussagen vorliegen, die letzte Chance auf “Waffengleichheit” für den Angeklagten und die Verteidigung. Denn nur so kann man dem aussagepsychologischen Sachverständigengutachten ein Sachverständigengutachten bezogen auf die Aussage des Angeklagten entgegensetzen, da eine aussagepsychologische Begutachtung der Einlassung des Angeklagten in aller Regel aus methodischen Gründen nicht durchführbar ist.

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Parken mit fremdem Schwerbehindertenausweis? – Keine Straftat!

behindert park photoWer in seinem Fahrzeug einen für eine andere Person ausgestellten Schwerbehindertenparkausweis auslegt, begeht keinen Missbrauch von Ausweispapieren gemäß § 281 StGB. (OLG Stuttgart, 2 Ss 349/13)

Im entschiedenen Fall hatte eine Mutter den Behindertenausweis ihres Sohnes in ihrem Auto ausgelegt, auf einem Behindertenparkplatz geparkt und war anschliessend mit ihrem Begleiter “shoppen” gegangen. Der Sohn war nicht dabei und die Einkäufe waren auch nicht für ihn gedacht. Dafür gab es saftige Geldstrafen, 40 Tagessätze für die Mutter und 50 Tagessätze für den Begleiter, zu je 40 Euro. Insgesamt also 1.600 bzw. 2.000 Euro!

Was sind Ausweispapiere im Sinne von § 281 StGB?

“Ausweispapiere sind Papiere, die dem Nachweis der Identität oder der persönlichen Verhältnisse einer Person dienen und von einer öffentlichen Stelle ausgestellt sind (vgl. Zieschang in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. § 281 Rn. 4). Der Begriff „Ausweispapier“ im Sinne von § 281 StGB entspricht inhaltlich dem Begriff des „amtlichen Ausweises“ im Sinne von § 275 StGB (vgl. Erb in Münchner Kommentar zum StGB, Band 4 (2006), § 281 Rn. 2).” (OLG Stuttgart, aaO)

Wieso ist die unberechtigte Auslage des Behindertenausweises nicht strafbar?

§ 281 StGB setzt jedoch voraus, dass ein amtliches Ausweispapier zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht wird. Zwar wird bei Auslage des Ausweises vorgetäuscht, dass das geparkte Fahrzeug vermeintlich berechtigt auf dem Behindertenparkplatz abgestellt wurde. Diese Täuschung reicht aber nicht aus.

Identitätstäuschung erforderlich

Vielmehr setzt eine Täuschung im Sinne von § 281 StGB voraus, dass über die Identität des Ausweisinhabers getäuscht wird.

“Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 281 StGB nur anwendbar, wenn der für eine andere Person ausgestellte Ausweis dazu benutzt wird, den Irrtum zu erwecken, der Benutzende sei die Person, für die der Ausweis ausgestellt worden ist (BGH, Urteil vom 5. April 1961, 2 StR 71/61, BGHSt 16, 33, 34; BGH, Urteil vom 15. November 1968, 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278 Rn. 10, zitiert nach […]; BGH, Beschluss vom 27. Januar 1971 – 3 StR 319/70, zitiert nach […]; BGH, Urteil vom 3. November 1981, 5 StR 435/81, bei Holtz, MDR 1982, 280). Zweck des Handelns muss sein, einen Dritten in den Irrtum zu versetzen, dass der Täter selbst oder ein anderer, für den er das Papier gebraucht, mit dem durch die Urkunde Ausgewiesenen personengleich sei (BGH, Urteil vom 15. November 1968 – 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278 Rn. 10, zitiert nach […]).” (OLG Stuttgart, aaO)

Keine IdentitätsTäuschung durch Auslage auf dem Armaturenbrett

Eine Täuschung dahingehend, dass die den Ausweis benutzende Person (der Fahrer) zugleich der berechtigte Inhaber des Schwerbehindertenausweises sei, liegt aber bei schlichter Auslage des Ausweises auf dem Armaturenbrett des Fahrzeugs gar nicht vor. Denn dass der Schwerbehindertenausweis auf den Fahrer des Fahrzeugs ausgestellt sei, ist auch bei ordnungsgemäßer Verwendung des Ausweises nicht “Erklärungsinhalt” der Auslage im Fahrzeug:

“Dies ist bei der Auslage eines für eine andere Person ausgestellten Parkausweises für Behinderte aber nicht der Fall. Der den Parkausweis auslegende Fahrer des Pkws gibt nicht notwendigerweise vor, auch der Inhaber des Parkausweises zu sein. Die Parkerleichterung gilt nämlich nicht nur für den Behinderten als Selbstfahrer, sondern auch für den ihn jeweils befördernden Fahrzeugführer, wobei die Fahrt allerdings der Beförderung des Behinderten dienen muss (vgl. Berr/Hauser/Schäpe, Das Recht des ruhenden Verkehrs, 2. Aufl., Rn. 544; Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl. § 12 StVO, Rn. 60b; Heß in Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl. § 12 StVO Rn. 85). In der Anlage 3 zur StVO ist zum Zeichen 315 (Parken auf Gehwegen, lfd. Nr. 10) unter „Erläuterungen“ aufgeführt, dass durch Zusatzzeichen die Parkerlaubnis zu Gunsten der mit besonderem Parkausweis versehenen schwerbehinderten Menschen unter bestimmten Voraussetzungen beschränkt sein kann. Zum Zeichen 314 (Parken, lfd. Nr. 7) ist erläutert, dass durch Zusatzzeichen mit Rollstuhlfahrersinnbild die Parkerlaubnis für schwerbehinderte Menschen unter bestimmten Voraussetzungen beschränkt sein kann. Der Wortlaut („für“ bzw. „zu Gunsten“) enthält keine Einschränkung dahingehend, dass der Schwerbehinderte das Fahrzeug selbst führen muss (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 27. Juni 1985, 2 Ob OWi 114/85, NJW 1986, 794, 795). Ebenso verhält es sich bei der Verwaltungsvorschrift zu § 46 StVO, die die Voraussetzungen und die Ausgestaltung von Ausnahmegenehmigungen für schwerbehinderte Menschen gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 11 StVO regelt (vgl. Verwaltungsvorschrift zu § 46 StVO, Rn. 118 ff, 131 ff, abgedruckt in Hentschel/König/Dauer, § 46 StVO Rn. 18). Danach können schwerbehinderten Menschen bestimmte Parkerleichterungen gestattet werden. Auch schwerbehinderten Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung, die keine Fahrerlaubnis besitzen, kann eine Ausnahmegenehmigung des Inhalts erteilt werden, dass der sie jeweils befördernde Kraftfahrzeugführer von den entsprechenden Vorschriften der StVO befreit ist” (OLG Stuttgart, aaO)

Ist die Auslage möglicherweise doch strafbar?

Wie immer gilt, 2 Juristen, (mindestens) 3 Meinungen. Es sind schon Verurteilungen wegen § 281 StGB in Fällen wie dem dargestellten erfolgt. Darauf weist das OLG Stuttgart selbst hin, allerdings auch die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs:

“Zwar hat das Bayerische Oberste Landesgericht mit Beschluss vom 30. Dezember 2004 (Az. 5 StRR 336/04) die Revision gegen ein Berufungsurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 8. September 2004 als offensichtlich unbegründet verworfen und damit die Verurteilung der dortigen Angeklagten nach § 281 StGB bestätigt. Die Angeklagte hatte in jenem Verfahren ohne Parkschein auf einem gebührenpflichtigen Parkplatz geparkt, wobei der für ihre Mutter ausgestellte Parkausweis für Behinderte im Fahrzeug ausgelegt war.

Der Bundesgerichtshof hatte aber bereits zuvor entschieden, dass das subjektive Tatbestandsmerkmal „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ im Sinne von § 281 StGB eine Identitätstäuschung erfordert (Nachweise vgl. oben unter Ziffer II 2 b).

Die im Ergebnis abweichende Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 30. Dezember 2004 hindert den Senat nicht, der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu folgen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Mai 1959, 4 StR 115/59, BGHSt 13, 149).”

BUL-LE oder AC-AB – Beleidigende Kennzeichen?

ACABBereits letztes Jahr gab es einige Gerichtsurteile zu der Frage, ob das Akronym “A.C.A.B”, das sich mittlerweile auf Kleidungsstücken, Mützen, etc. besonders bei Anhängern der linken Szene häufiger findet, als strafbare Beleidigung von Polizeibeamten zu werten ist.

“All Cops are Bastards” soll die Bedeutung des Akronyms sein, auf Deutsch also in etwa “Alle Polizisten sind Hurensöhne”. Wobei andere Behauptungen dahin gehen, das Akronym bedeute “All Colors Are Beautiful”, “All Chicks Are Beautiful” oder auch “Acht Cola – Acht Bier”.

Sogar eine Art AC-AB-Beleidigungsmobil sollen Fans des FC St. Pauli beim Aachener Strassenverkehrsamt angemeldet haben. Nach Beschwerden der Polizei wurde diesem Fahrzeug dann sogar die Zulassung widerrufen, was das Verwaltungsgericht Aachen aber – meines Erachtens zutreffend – explizit nicht mit dem Kennzeichen-Akronym begründet hat. Jedenfalls beim VG Aachen macht man den Akronym-Unsinn also anscheinend nicht mit!

Anders aber manche Strafgerichte. Die Rechtsprechung ist hier nicht einheitlich.  Erst kürzlich letztinstanzlich das OLG Karlsruhe in einem nicht eindeutigen Fall. In Anlehnung an das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu dem Tucholsky-Zitat “Soldaten sind Mörder” (BVerfGE 93, 266) versuchen die Gerichte ersichtlich eine Abgrenzung nach den dort aufgestellten Kriterien einer Ehrverletzung.

Da es sich – wenn überhaupt – um die Beleidigung eines Personenkollektivs handelt, kann eine Beleidigung nach gefestigter Rechstprechung nur dann vorliegen, wenn die Aussage gegenüber einem von der Allgemeinheit deutlich angrenzbarem Personenkreis erfolgt. Dies lösen die Gerichte zum Teil dahingehend, dass konkret angesprochene Polizeibeamte z.B. alle Polizisten im Fussballstadion sein sollen. Wieso dieser Ansatz jedoch auch falsch ist, haben Klas/Blatt – HRRS 2012, 388 ausführlich dargelegt.

Über den (Un-)Sinn derartiger “Rechtsprechung” bzw. ausufernden Strafverfolgungseifer sinnierend, fielen mir seitdem eine Vielzahl Aachener Verkehrsteilnehmer mit AC-AB-Kennzeichen auf. Es scheint mir fast so, als wären diese Kennzeichen fast vollständig (also von 1-9999) ausgegeben worden, dies mag aber nur mein persönlicher Eindruck sein. Mann, Mann, Mann, hoffentlich fahren hinter diesen – wahrscheinlich ahnungslosen Verkehrsteilnehmern- nicht allzu dünnhäutige Polizisten hinterher!

Bei diesem Sinnieren blieb es, bis ich heute im Blog des Kollegen Burhoff las, dass andere Strassenverkehrsämter offensichtlich mehr Bedenken tragen. So meldete die WELT bereits letztes Jahr, dass das Landratsamt Schwandorf das Nostalgiekennzeichen BUL (Burglengenfeld) in der Kennzeichen-Kombination “BUL-LE” nicht ausgeben will, weil man zu der Meinung gelangt sei, dieses Kennzeichen sei anstößig und könnte beleidigenden Charakter haben… Der Kollege Burhoff bringt es in seinem Blog auf den Punkt: “So ein Bullshit!”

Also, Polizisten werden – gerade auch noch im Fussballstadion – durch ein hochgehaltenes Transparent mit der Aufschrift ACAB beleidigt? Autokennzeichen können „beleidigenden Charakter“ haben?  WTF?!?!??!

Do you speak english? – Englisch demnächst als Gerichtssprache

Flagge United Kingdom

Die aktuelle Fassung des Paragraphen 184 des Gerichtsverfassungsgesetzes lautet wie folgt:

§ 184 GVG

Die Gerichtssprache ist deutsch. Das Recht der Sorben, in den Heimatkreisen der sorbischen Bevölkerung vor Gericht sorbisch zu sprechen, ist gewährleistet.

Das wird sich – nach dem Willen des Gesetzgebers – bald ändern. Jedenfalls im Bereich des internationalen Handelsrechts. Nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Kammern für internationale Handelssachen (KfiHG) ist vorgesehen, vor neu zu schaffenden Kammern für internationale Handelssachen auch Englisch als Gerichtssprache zuzulassen. In der Begründung heisst es unter anderem;

“Die Attraktivität des deutschen Rechtssystems und der deutschen Justiz für Rechtsstreitigkeiten mit internationalem Bezug leidet jedoch darunter, dass in § 184 GVG immer noch nur Deutsch als Gerichtssprache bestimmt ist. Ausländische Vertragspartner und Prozessparteien schrecken davor zurück, in einer fremden, für sie nur im Wege der Übersetzung indirekt verständlichen Sprache vor einem deutschen Gericht zu verhandeln.” (BT-Drucksache 18/1287)

Daher soll der jetzige Wortlaut des § 184 GVG in der Neufassung zu dessen Absatz 1 werden. Sodann sollen folgende Absätze angefügt werden:

„(2) Vor den Kammern für internationale Handelssachen und den für Berufungen und Beschwerden gegen Entscheidungen der Kammern für internationale Handelssachen zuständigen Senaten der Oberlandesgerichte wird das Verfahren in englischer Sprache geführt. In diesem Fall sind auch das Protokoll und die Entscheidungen des Gerichts in englischer Sprache abzufassen. Das Gericht kann in jedem Stadium des Verfahrens anordnen, dass ein Dolmetscher zugezogen oder dasVerfahren in deutscher Sprache fortgeführt wird. Erfolgt ein Beitritt nach § 74 Absatz 1 der Zivilprozessordnung, ist auf Antrag des Dritten ein Dolmetscher hinzuzuziehen oder das Verfahren in deutscher Sprache fortzuführen. § 142 Absatz 3 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt. Urteilsund Beschlussformeln von in englischer Sprache abgefassten Entscheidungen des Gerichts sind, sofern sie einen vollstreckbaren Inhalt haben, in die deutsche Sprache zu übersetzen.

(3) Vor dem Bundesgerichtshof kann in internationalen Handelssachen das Verfahren in englischer Sprache geführt werden. Absatz 2 Satz 2 bis 6 gilt entsprechend.“

Nach § 185 Abs. 2 GVG können schon nach geltendem Recht Teile von Gerichtsverhandlungen in einer fremden Sprache stattfinden, wenn alle beteiligten Personen dieser fremden Sprache mächtig sind. Ist diese Neuregelung sinnvoll? Was meinen Sie?

Erstattungsfähigkeit von bzw. Vorschuss auf die Kosten eines Privatgutachtens gem. §§ 46, 47 RVG

papiere photoOLG Hamm – 25 W 94/13

Normen: §§ 33 Abs. 3, 46 Abs. 1, 47 Abs. 1, 56 Abs. 2 RVG, § 670, 675 BGB

Ein Zivilsenat des OLG Hamm hat jetzt mit bemerkenswerter Deutlichkeit entschieden, dass der beigeordnete Rechtsanwalt Kosten für ein Privatgutachten seiner Mandantschaft als notwendige Auslagen im Sinne von § 46 RVG geltend machen kann und sogar gemäß § 47 RVG auf diese Auslagen einen Vorschuss verlangen kann.

Zunächst war einem Rechtsanwalt durch das Landgericht ein entsprechender Kostenvorschuss versagt worden. Die dagegen gerichtete Beschwerde war zulässig und begründet. Insbesondere hat das OLG Hamm herausgestellt, dass der Abschluss der Instanz – bei eingelegtem Rechtsmittel – das Rechtsschutzbedürfnis bestehen bleiben lässt:

Dem Antrag fehlt nicht deshalb des Rechtsschutzbedürfnis, weil das Landgericht bereits am 27.02.2013 die mündliche Verhandlung geschlossen hat und der Kläger aufgrund dessen nicht mehr die Möglichkeit hat, das durch das Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten mit Hilfe eines Privatgutachtens anzugreifen. Der Kläger hat im Falle der Zubilligung eines Kostenvorschusses zumindest die Möglichkeit im Falle eines auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen gestützten ihn beschwerenden Urteils des Landgerichts, dieses im Wege der Berufung gestützt auf ein Privatgutachten anzugreifen.

 

Kleiner Haken bei der Sache ist die “schwammige” Formulierung des § 46 Abs. 1 RVG hinsichtlich der Auslagen des Rechtsanwaltes:

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers kann nach § 47 Abs. 1 RVG wegen seiner Vergütung einen Vorschuss beanspruchen. Zu der Vergütung zählen auch die Auslagen des Rechtsanwalts, es sei denn, sie waren nach § 46 Abs. 1 RVG zur sachgemäßen Durchführung des Auftrages nicht erforderlich.

Es bleibt also am Ende der Entscheidung der Justiz bzw. der Gerichte überlassen, was “erforderlich” zur “sachgemäßen” Durchführung des Auftrages war. Was “sachgemäß” und “erforderlich” ist, sehen Richter bekanntlich häufig anders als Anwälte.

Jedenfalls grundsätzlich sind Kosten eines Privatgutachtens zu erstatten:

Die Aufwendungen für die Einholung eines Privatgutachtens stellen im vorliegenden Fall Auslagen des Rechtsanwalts dar. Hierzu rechnen Aufwendungen des Rechtsanwalts, die der beigeordnete Rechtsanwalt tätigt, weil seine Partei hierzu nicht in der Lage ist, wie z. B. die Bezahlung von Privatgutachterkosten (vgl. dazu Zöller/Geimer § 121 ZPO Rdnr. 39 mit weiteren Nachweisen, § 122 ZPO Rdnr. 7, OLG Stuttgart KoRsp § 126 BRAGO Nr. 20 mit Anmerkung Schneider, Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 24.10.1994 AZ: 11 L 6302/91, Tz. 2, 3).

Zu den Auslagen im Sinne des § 46 Abs. 1 RVG, rechnen alle Aufwendungen, die der beigeordnete Rechtsanwalt aufgrund des Mandantenverhältnisses nach §§ 670, 675 BGB von seinem Mandanten beanspruchen kann, denn § 46 Abs. 1 RVG beinhaltet keine Begrenzung der Erstattungsfähigkeit auf bestimmte Ausgabenarten (vgl. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht aaO). Zu den nach § 670 BGB erstattungsfähigen Aufwendungen rechnen auch Privatgutachterkosten, wenn sie der Rechtsanwalt nach den Umständen für erforderlich halten darf. Da dies immer dann der Fall ist, wenn die Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind, besteht insoweit zwischen § 670 BGB und § 46 Abs. 1 RVG ein Gleichklang.

Sodann weist das OLG Hamm – sehr zutreffend – darauf hin, dass anderenfalls bedürftige Parteien strukturell im Rahmen unserer Rechtsordnung behindert würden:

Anderenfalls ergäbe sich eine systemwidrige Lücke im Rechtsschutz der bedürftigen Partei. Die Partei hat auch im Falle der Prozesskostenbewilligung Auslagen selbst aufzubringen (vgl. Zöller/Geimer § 122 ZPO Rdnr. 7). Ihr kann aus diesem Grund für die Begleichung von Privatgutachterkosten kein Vorschuss gezahlt werden.

Würde man dann die von dem beigeordneten Rechtsanwalt vorgestreckten Aufwendungen für ein Privatgutachten nicht als Auslagen des Rechtsanwalts anerkennen, liefe dies auf eine Behinderung der bedürftigen Partei bei der auch ihr zustehenden umfassenden Wahrnehmung ihrer Rechte hinaus, denn sie müsste- wäre die Finanzierung nicht sichergestellt – auf eine zur Durchsetzung ihrer Rechte gebotene sachverständige Hilfe anders als die solvente Partei verzichten.

Auch Anhaltspunkte für die Frage, wann die Einholung eines Privatgutachtens als Zweitgutachten erforderlich ist, gibt das OLG Hamm wertvolle Hinweise. Es zeigt zwei Fallgruppen auf, in denen die Erforderlichkeit und damit auch die Erstattungsfähigkeit angezeigt ist. Erstens der Erwerb von Sachkunde, um ein gerichtliches Gutachten angreifen zu können. Zweitens die Wiederherstellung der Waffengleichheit.

In Bezug auf prozessbegleitend eingeholte Privatgutachten ist die Erstattungs-fähigkeit entsprechender Aufwendungen allerdings insoweit eingeschränkt, dass es Sache des Gerichts ist, Beweiserhebungen durch Einholung von Sachverständigen-gutachten durchzuführen. Die Rechtsprechung hat die Erstattungsfähigkeit prozessbegleitender Privatgutachten aber dann bejaht, wenn es darum geht, ein gerichtliches Gutachten zu überprüfen, zu widerlegen oder zumindest zu erschüttern (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.11.2001, AZ: 8 W 481/01, Tz. 6, sowie Beschluss vom 11.07.2007, AZ: 8 W 265/07 Rdnr. 11; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.06.2001, AZ: 4 W 2053/01, Tz. 14; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.08.2007, AZ: 14 W 608/07, Tz. 5; OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2008, AZ: 2 W 148/08, Tz. 3) oder wenn eine Partei auf die Hinzuziehung eines Sachverständigen angewiesen ist, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen, Beweisangriffe abzuwehren oder Beweisen des Gegners entgegentreten zu können (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.1997, AZ: 10 W 21/97 Tz. 4; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.06.2001, AZ: 4 W 2053/01, Tz. 14; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.08.2006, AZ: 10 W 52/06, Tz. 11; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.08.2007, AZ: 14 W 608/07, Tz. 5; OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2008, AZ: 2 W 148/08, Tz. 3) oder wenn die Einholung des Gutachtens der Wiederherstellung der Waffengleichheit dient (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.07.2007, AZ: 8 W 265/07, Tz. 11; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.08.2006, AZ: 10 W 52/06, Tz. 11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.03.2007, AZ: 15 W 7/07 Tz. 9).

Der Aspekt der Wiederherstellung der Waffengleichheit sollte vermehrt insbesondere im Rahmen von Strafverfahren geltend gemacht werden. Oft liegen dort eine Vielzahl von Gutachten der Ermittlungsbehörden vor, die einen ganzen Stab von Gutachtern beschäftigen. Hier kann die Verteidigung überhaupt nur dann auf Augenhöhe – also mit “Waffengleichheit” agieren, wenn sie selbst Gutachter beschäftigt. Sofern der Mandant hier (oft auch “nur” temporär) nicht leistungsfähig ist, sollten entsprechende Vorschüsse angefordert werden.

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Pflichtverteidigerbeiordnung gilt nicht für das Adhäsionsverfahren

anwalte photoGerade in Kostensachen gibt immer wieder Entscheidungen, bei denen man nur die Stirn runzeln kann. So hat kürzlich das OLG Düsseldorf – Beschluss III-1 Ws 84/12 – die Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte übernommen, nach der sich die Pflichtverteidigerbestellung nicht automatisch auf das Adhäsionsverfahren erstreckt. Das OLG Düsseldorf führt insoweit aus:

Und in der Beiordnung als Pflichtverteidiger gemäß §§ 140 ff. StPO liegt nicht zu-gleich die Beiordnung als Verteidiger im Adhäsionsverfahren. In dieser Frage folgt der Senat der heute herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung (vgl. KG Berlin 1 Ws 22/09 vom 24. Juni 2010, OLG Hamburg 2 Ws 237/09 vom 17. Juni 2010 sowie 3 Ws 73/10 vom 14. Juni 2010, OLG Oldenburg 1 Ws 178/10 vom 22. April 2010, OLG Stuttgart 1 Ws 38/09 vom 6. April 2009, OLG Bamberg 1 Ws 576/08 vom 22. Oktober 2008, OLG Brandenburg 1 Ws 142/08 vom 30. September 2008, OLG Jena 1 Ws 51/08 vom 14. April 2008, OLG Celle 2 Ws 143/07 vom 6. November 2007, OLG Zweibrücken 1 Ws 347/06 vom 11. September 2006, OLG München 2 Ws 1340/01 vom 26. November 2001, OLG Saarbrücken 1 Ws 65/09 vom 18. Juni 1999; a. A. OLG Rostock I Ws 166/11 vom 15. Juni 2011, OLG Dresden 1 Ws 155/06 vom 13. Juni 2007, OLG Köln 2 Ws 254/05 vom 29. Juni 2005, OLG Hamm 2 (s) Sbd 6 – 87/01 vom 31. Mai 2001, OLG Schleswig 1 StR 114/97 vom 30. Juli 1997, NStZ 1998, 101; im Übrigen sämtlich zitiert nach Juris).

Auch wenn dies herrschende Meinung zu diese Frage ist, so ist dem Kollegen Burhoff uneingeschränkt beizupflichten, der diese Rechtsprechung als verfehlt ablehnt und kritisiert.

Ich bleibe dabei, dass die h.M. nicht zutreffend ist. Denn, wenn man nach PKH-Grundsätzen vorgehen will, dann muss man immer auch die Erfolgsaussichten der Verteidigung gegen den Adhäsionsanspruch beurteilen. Die sind aber m.E. untrennbar mit der Verteidigung im Strafverfahren verbunden. d.h., man prüft also schon bei der Bewilligung von PKH die Verteidigungsaussichten. Das kann aber m.E. nicht richtig sein.
(http://blog.strafrecht-online.de/2012/08/liegt-in-der-beiordnung-als-pflichtverteidiger-zugleich-auch-die-beiordnung-fuer-das-adhaesionsverfahren/)

Die Untrennbarkeit von Strafverfahren und Adhäsionsverfahren ist offenkundig. Eine erfolgreiche Verteidigung gegen den Tat- und Schuldvorwurf ist immer auch eine erfolgreiche Verteidigung gegen den im Wege des Adhäsionsverfahrens geltend gemachten Schadensersatzanspruch.

Ursächlich für ein derartiges “Chaos” ist mE der Umstand, dass einerseits nach PKH-Regeln entschieden werden soll, andererseits nach den Regeln über die Beiordnung. Beide “Kostensysteme” sind einfach nicht kompatibel.

Wenn aber der Gesetzgeber Verletzten die Möglichkeit eröffnet hat, zivilrechtliche Ansprüche im Strafprozess geltend zu machen, dann darf eine Verteidigung gegen diese Ansprüche vor dem Strafgericht nicht von einer Prüfung der Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung abhängen.

Strafsenate des BGH falsch besetzt?

Wie der Spiegel in seiner morgen erscheinenden Ausgabe 2/2012 berichtet, habe ich im Rahmen eines laufenden Revisionsverfahrens die fehlerhafte Besetzung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs gerügt. Die Besetzung des 4. Strafsenats ist ebenso fragwürdig.

Dies liegt am neuen Geschäftsverteilungsplan des BGH für das Jahr 2012. Dort heisst es unter anderem:

„B Besetzung der Senate und der Ermittlungsrichterstellen

II. Strafsenate

2. Strafsenat
Vorsitzender Richter            Dr. Ernemann        (außerdem 4. Strafsenat)
am Bundesgerichtshof

4. Strafsenat
Vorsitzender Richter            Dr. Ernemann        (außerdem 2. Strafsenat;
am Bundesgerichtshof                                        die Tätigkeit im 2. Straf-
                                                                           senat geht im Kollisions-
                                                                           fall vor)
…“

Dem bisherigen Vorsitzenden des 4. Strafsenats wurde also nunmehr auch der Vorsitz im 2. Strafsenat zuteil.

Dies ist ein klarer Verstoß gegen Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 Grundgesetz, eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter.Das ist keine Auffassung, die ich mir ausgedacht habe, sondern diejenige des Bundesgerichtshofs selbst.

 

Der Vorsitzende des Strafsenats entscheidet in allen Revisionsverfahren im Rahmen der Beratung zwingend mit, § 139 Abs. 1 GVG. Er muss zudem wesentlichen Einfluss auf die Rechtsprechung und den Geschäftsgang seines Spruchkörpers ausüben. Wenn ein Richter Vorsitzender in zwei Spruchkörpern ist, muss daher sichergestellt sein, dass er einen richtungsweisenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Rechtsprechung seines Spruchkörpers behält. Dazu muss der Vorsitzende mindestens 75% seiner Aufgaben als Vorsitzender auch selbst wahrnehmen und kann sich insoweit nicht von anderen Richtern des Spruchkörpers vertreten lassen.Wer will, kann das im Einzelnen nachlesen in BGHZ 37, 210.

Beim gleichzeitigen Vorsitz in zwei Senaten des BGH muss der Vorsitzende Richter am BGH Dr. Ernemann also mindestens 150% der Arbeitsbelastung eines „normalen“ BGH-Vorsitzenden aushalten. Da ich bisher davon überzeugt war, dass Senatsvorsitzende eines Strafsenats am BGH sicherlich nicht weniger arbeiten als z.B. ein Anwalt (und wir haben bekanntlich keine 40-Stunden-Woche), kann ich mir das beim besten Willen nicht vorstellen.Laut SPIEGEL auch andere Richter am BGH nicht, ebenfalls die ehemalige Vorsitzende des 2. Strafsenats, Frau Dr. Rissing-van Saan. In diesem Sinne titelt der Spiegel dann auch „Der doppelte Richter“.

Ich werde Sie hier weiter auf dem Laufenden halten.

UPDATE 9.01.2012

Hier habe ich nun auch einen Hinweis zum Artikel im SPIEGEL gefunden…

BVerfG zum Personalmangel in der JVA Aachen

prison photoKollege Breuer aus Aachen hat erneut eine positive Entscheidung beim BVerfG für einen in der JVA Aachen Inhaftierten erstritten. Der Mann hatte nach mehr als 10 -jähriger Haftzeit Vollzugslockerungen (Ausführungen) beantragt. Diese wurden von der JVA Aachen, der Strafvollstreckungskammer beim LG Aachen, sowie vom OLG Hamm abgelehnt, jeweils mit der Begründung, wegen Personalmangel könne dies nur gewissen Kreisen von Inhaftierten gewährt werden. Das BVerfG stellt in seiner Entscheidung klar:

 

„Andererseits kann aber der Staat grundrechtliche und einfachgesetzlich begründete Ansprüche Gefangener nicht nach Belieben dadurch verkürzen, dass er die Vollzugsanstalten nicht so ausstattet, wie es zur Wahrung ihrer Rechte erforderlich wäre. Vielmehr setzen die Grundrechte auch Maßstäbe fur die notwendige Beschaffenheit staatlicher Einrichtungen. Der Staat ist verpflichtet, Vollzugsanstalten in der zur Wahrung der Grundrechte erforderlichen Weise auszustatten“

 

Die Entscheidung ist sehr lesenswert und enthält zudem interessante Ausführungen zu Art. 19 IV GG und der „Wirksamkeit“ von Rechtsmitteln.

BVerfG 2 BvR 1539/09 [PDF, 1350 KB]

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Eine Woche ComputerStrafrechtBLOG

So, seit einer Woche blogge ich auf blog.computerstrafrecht.info. Dafür, dass ich erst eine Woche dabei bin, sieht es schon ganz gut aus. Derzeit gibt es folgende Beiträge:

ComputerStrafrechtBLOG

Cybercrime, IT-Forensik und Datenschutz aus der Sicht des Strafverteidigers

Freiheit und Sicherheit oder Sicherheit statt Freiheit?

Sonntag, 16. Oktober 2011 16:11
Der nachfolgende Beitrag wurde von mir für die AAV-Mitteilungen 1/2007 geschrieben. Es war das große Modethema des damaligen Innenministers, Wolfgang Schäuble. Verschärfungen der Sicherheitsgesetze war das damalige politische Schlagwort. Nach den Kofferbombenattentätern von Köln folgte im September 2007 die Festnahme der sog. Sauerland-Terroristen. Dieses Verfahren konnte ich damals hautnah miterleben, weil ich zur gleichen Zeit […]

Das Computergrundrecht – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07

Sonntag, 16. Oktober 2011 12:10
„Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informations- technischer Systeme“ Seitdem der Staatstrojaner die Debatte um Online-Durchsuchungen neu belebt hat, wird immer wieder auf die Entscheidungen 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 Bezug genommen. Dort hatte sich das Bundesverfassungsgericht erstmalig zu Online-Durchsuchungen geäußert. Die Entscheidung ist auch auf JurPC zu finden. Auf der Seite […]

Live Response und Post-Mortem-Analyse

Sonntag, 16. Oktober 2011 10:47
Unterschiedliche Analysemethoden In der IT-Forensik geht es um die Sicherung und Auswertung digitaler Spuren. Dabei werden zwei grundlegend verschiedene Ansätze bei der Untersuchung von Computersystemen unterschieden. Die sog. Live-Response und die Post-Mortem-Analyse. Die Post-Mortem-Analyse ist im Bereich strafrechtlicher Ermittlungsverfahren die Regel. Es geht dabei um die Auswertung von Datenträgern ausgeschalteter IT-Systeme. Viele Daten kann man […]

Justizstatistik zur TKÜ für das Jahr 2010

Samstag, 15. Oktober 2011 23:59
Spitzenreiter Drogendelikte, Betrug und Steuerhinterziehung im Mittelfeld, Schlusslichter Terrorismus und Völkermord Das Bundesamt für Justiz stellt jährlich eine Statistik zur Verfügung, aus der sich die Anzahl der Telekommuikationsüberwachunsmaßnahmen im vergangenen Jahr ergibt. Die einzelnen Statistiken finden sich hier. Wie die Statistik zur TKÜ 2010 zeigt, sind schwerste Straftaten wie Terrorismus, Völkermord und Mord vergleichsweise unterrepräsentiert. […]

Von Methusalem-Piraten und Möllemännern

Freitag, 14. Oktober 2011 00:54
FDP – Piratenpartei belebt das Geschäft! Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger hat im SPIEGEL-Interview eine Aufklärung der Staatstrojaner-Affäre gefordert. Lesen kann man das ganze hier. Dabei mahnt sie zum einen eine wirksamere Kontrolle der Exekutive an, zum anderen eine genauere Kontrolle bei der Auftragsvergabe an private Firmen, der Bayerntrojaner war von der privaten Firma DigiTec entwickelt worden. Interessant […]

Netzsperren – Volksrepublik China als Vorbild

Mittwoch, 12. Oktober 2011 11:12
Zensur im Internet – Sinn und Unsinn von Netzsperren Seit einiger Zeit ist eine kontroverse politische Debatte über sog. “Netzsperren” entbrannt. Das nach heißer Debatte und mehrfachen Änderungen mittlerweile vom Bundestag verabschiedete “Gesetz zur Erschwerung des Zugangs zu kinderpornographischen Inhalten in Kommunikationsnetzen” (Zugangserschwerungsgesetz) ist zwischenzeitlich in Kraft getreten und wurde am 17.02.2010 verkündet (Bundesgesetzblatt Teil […]

Wie das Computerstrafrecht erstmals kodifiziert wurde – 2. WiKG

Dienstag, 11. Oktober 2011 23:34
Das 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) Obwohl das Phänomen der Computerkriminalität bereits seit Anfang der siebziger Jahre bekannt ist, wurden die bestehenden Gesetzeslücken erst rund 15 Jahre später geschlossen. Bereits 1972 wurde vom damaligen Bundesjustizminister Gerhard Jahn eine Sachverständigenkommission bezüglich der Schaffung neuer Straftatbestände im Bereich der Computerkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland […]

Rätselraten: Bundestrojaner oder Bayerntrojaner?

Montag, 10. Oktober 2011 15:25
Bundestrojaner, Landestrojaner oder Bayerntrojaner, was hat der CCC untersucht? Die Antwort ist einfach, die Diktion des CCC war von Anfang an “Staatstrojaner”. In unserem föderalen Staat gibt es neben dem Bund auch Länder. Neben dem Bundeskriminalamt (BKA) gibt des die einzelnen Landeskriminalämter (LKA). Auch gibt es neben dem Bundesamt dür Verfassungschutz (BfV) auch die Landesämter […]

Bundestrojaner – natürlich wird dementiert!

Montag, 10. Oktober 2011 09:44
Was zu erwarten war ……. ist nunmehr eingetreten. Auch wenn die Pressemeldungen des BMI und die des BKA sich derzeit in Schweigen hüllen, soll ein Sprecher des Bundesinnenministeriums (BMI) dementiert haben, dass die vom CCC untersuchte Software jemals vom BKA eingesetzt wurde. Wunderbar! Dann ist ja alles in Ordnung. Gestern hatte ich geschrieben Besser natürlich […]

Bundestrojaner reloaded – CCC vs. BKA

Sonntag, 9. Oktober 2011 21:37
Der Bundestrojaner – eine unendliche Geschichte, bis zur Abschaffung leider ohne Happy End …… Nachdem gestern die Nachricht verbreitet wurde, dass dem ChaosComputerClub (CCC) einige Exemplare des sogenannten “Bundestrojaners” zugespielt wurden, ist die Aufregung nach wie vor groß! Die Untersuchungen des CCC an den als dll-Datei getarnten Spähprogrammen sind in einem “Staatstrojaner-Report” ausführlich dargestellt, […]
Hoffentlich folgen noch zahlreiche weitere…..